Tratto da: Lavoripubblici

Può una stazione appaltante qualificare una procedura come affidamento diretto e, allo stesso tempo, strutturarla come una vera gara competitiva? E cosa accade, in questi casi, al principio di rotazione previsto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023?

Sono queste le questioni affrontate dal Consiglio di Stato con la sentenza 25 maggio 2026, n. 4185, destinata ad avere un impatto molto rilevante sulla gestione degli affidamenti sottosoglia.

La pronuncia interviene infatti su una prassi diffusa, che prevede procedure formalmente qualificate come affidamenti diretti ma costruite, nella sostanza, attraverso manifestazioni di interesse aperte al mercato, confronto tra più offerte, commissioni valutatrici e criteri comparativi tipici delle gare pubbliche.

Secondo il Consiglio di Stato, però, quando la stazione appaltante sceglie di introdurre una vera dinamica competitiva, non può continuare a invocare le regole semplificate proprie dell’affidamento fiduciario. In questi casi, infatti, la procedura perde la natura di affidamento diretto e assume le caratteristiche sostanziali di una gara.

La decisione affronta inoltre la corretta applicazione del principio di rotazione, chiarendo che tale criterio non può trasformarsi in una causa automatica di esclusione del gestore uscente e che la sua funzione viene meno quando il mercato è realmente aperto a tutti gli operatori economici interessati.

La controversia nasce da una procedura sottosoglia avviata da una federazione sportiva nazionale per l’affidamento del servizio di supporto tecnico alle dirette video streaming dei principali eventi agonistici della stagione sportiva. La procedura veniva formalmente ricondotta all’affidamento diretto previsto dall’art. 50, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023.

L’amministrazione aveva pubblicato un avviso di manifestazione di interesse particolarmente dettagliato, richiedendo agli operatori economici specifiche esperienze professionali nel settore degli eventi sportivi, delle dirette streaming e delle attività federali.

Tra gli operatori che avevano manifestato interesse vi era anche il precedente affidatario del servizio, che dichiarava il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla documentazione predisposta dalla stazione appaltante.

Successivamente, l’amministrazione aveva invitato gli operatori selezionati a presentare l’offerta economica, precisando che la scelta finale sarebbe avvenuta sulla base della valutazione delle esperienze pregresse e dell’offerta formulata.

È proprio in questa fase che, secondo il Consiglio di Stato, la procedura ha assunto una configurazione sostanzialmente competitiva. La stazione appaltante, infatti, non si era limitata ad acquisire semplici preventivi nell’ambito di una scelta fiduciaria, ma aveva previsto una vera fase comparativa tra gli operatori economici, nominando una commissione che aveva esaminato le offerte e i curricula professionali, individuato le proposte ritenute migliori e rimesso poi la decisione finale all’organo competente.

L’affidatario uscente ha quindi deciso di impugnare l’esito della procedura davanti al giudice amministrativo, sostenendo principalmente due profili di illegittimità:

• la mancata verifica dei requisiti esperienziali dell’aggiudicatario, ritenuto privo delle specifiche competenze richieste dalla stessa lex specialis;
• l’introduzione di un vero e proprio criterio comparativo di valutazione delle offerte, salvo poi disapplicarlo nella fase conclusiva della procedura, attribuendo rilievo quasi esclusivamente al prezzo offerto.

Il TAR, tuttavia, aveva dichiarato il ricorso inammissibile ritenendo che il precedente affidatario, in quanto gestore uscente, non avrebbe comunque potuto ottenere il nuovo affidamento per effetto del principio di rotazione previsto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023.

Per comprendere la portata della decisione occorre partire dal quadro normativo disciplinato dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

La vicenda esaminata dal Collegio si colloca nell’ambito dell’art. 50 del d.Lgs. n. 36/2023, che disciplina le modalità di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie europee e distingue nettamente tra affidamento diretto, procedure negoziate senza bando e procedure ordinarie.

In particolare, per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, l’art. 50, comma 1, lett. b), consente il ricorso all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, purché siano individuati soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Sul punto il Consiglio ha richiamato la definizione contenuta nell’allegato I.1 al Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’affidamento diretto rappresenta una modalità di individuazione del contraente priva di una vera procedura competitiva. La logica dell’istituto resta quindi quella della scelta discrezionale dell’operatore economico da parte della stazione appaltante, nel rispetto dei principi generali del Codice e sulla base di valutazioni qualitative ed economiche adeguatamente motivate.

Secondo il Consiglio di Stato, nell’affidamento diretto non vi è una procedura competitiva, non esiste una graduatoria, non opera un criterio di aggiudicazione e i preventivi acquisiti non assumono la natura di offerte comparabili nell’ambito di una gara.

Uno dei passaggi più importanti della sentenza riguarda l’interpretazione del principio di rotazione disciplinato dall’art. 49 del d.Lgs. n. 36/2023, tema sul quale il Consiglio di Stato sviluppa un’analisi molto ampia, sia sotto il profilo storico sia sotto quello sistematico.

Il Collegio ricorda anzitutto che il principio di rotazione non nasce con il nuovo Codice dei contratti pubblici. La regola era già presente nel d.P.R. n. 554/1999, nel D.Lgs. n. 163/2006 e successivamente nel D.Lgs. n. 50/2016, sempre con la funzione di limitare il consolidamento di rapporti privilegiati tra amministrazione e operatori economici negli affidamenti caratterizzati da una forte componente fiduciaria.

La ratio della rotazione è infatti quella di controbilanciare il potere discrezionale della stazione appaltante nella scelta degli operatori da invitare o con cui contrattare, evitando la formazione di rendite di posizione in favore del gestore uscente.

La sentenza sottolinea però che questa esigenza esiste soltanto nelle procedure realmente ristrette o fiduciarie, nelle quali la stazione appaltante seleziona discrezionalmente gli operatori economici da coinvolgere. Quando invece il mercato viene effettivamente aperto a tutti gli operatori interessati, la funzione stessa della rotazione viene meno, proprio perché viene meno il rischio di selezione fiduciaria degli operatori economici.

Ne deriva che la funzione del criterio di rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato: quando la procedura è preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti e gli inviti vengono rivolti indistintamente a tutti i soggetti che hanno manifestato interesse, non esiste più alcuna selezione discrezionale preliminare da parte della stazione appaltante.

In questi casi viene quindi meno la stessa ragione giustificativa della rotazione e, come avvenuto nel caso in esame, non può trasformarsi in una causa automatica di esclusione del gestore uscente, tanto più se stabilito dal giudice prima ancora che da un provvedimento della stazione appaltante.

Prima ancora di affrontare il tema della qualificazione della procedura, il Consiglio di Stato ha censurato la decisione del TAR sotto il profilo processuale.

Il giudice di primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso sostenendo che l’operatore uscente, per effetto del principio di rotazione previsto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023, non avrebbe comunque potuto ottenere il nuovo affidamento.

Secondo il Consiglio di Stato, però, questa conclusione si fondava su una valutazione del tutto ipotetica: la stazione appaltante, infatti, non aveva mai disposto l’esclusione dell’operatore uscente, né aveva motivato l’affidamento facendo riferimento al principio di rotazione.

Per questa ragione il Collegio ha richiamato l’art. 34, comma 2, c.p.a., ricordando che il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati. Secondo i giudici di Palazzo Spada, il TAR ha quindi anticipato una decisione che l’amministrazione non aveva mai assunto, sostituendosi impropriamente alla stazione appaltante, mentre il sindacato giurisdizionale può riguardare soltanto atti esistenti e poteri concretamente esercitati, non valutazioni ipotetiche o future.

Superata la questione processuale, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema centrale della controversia, ovvero la reale configurazione della procedura svolta dalla stazione appaltante. Secondo il Collegio, nonostante il richiamo formale all’art. 50, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023, la procedura presentava tutti gli elementi tipici di una vera gara.

La stazione appaltante aveva infatti pubblicato un avviso aperto al mercato, acquisito manifestazioni di interesse, invitato tutti gli operatori qualificati a presentare offerte, nominato una commissione di valutazione e proceduto a una comparazione tra le proposte economiche e professionali dei concorrenti.

Una struttura di questo tipo non è compatibile con la logica dell’affidamento diretto che, per sua natura, non presuppone una procedura competitiva, non comporta la formazione di graduatorie, non si fonda su criteri di aggiudicazione e non implica una vera comparazione concorrenziale tra offerte. Quando invece l’amministrazione introduce un confronto competitivo effettivo, con valutazioni comparative e selezione tra più proposte, la procedura perde la natura sostanziale di affidamento diretto e assume quella di una gara vera e propria.

Da qui il Collegio ha anche fatto riferimento a una prassi amministrativa ormai molto diffusa, ovvero la progressiva “procedimentalizzazione” degli affidamenti diretti attraverso avvisi pubblici, commissioni, criteri comparativi e selezioni sostanzialmente competitive, pur continuando a qualificare formalmente tali procedure come affidamenti diretti.

Questa sovrapposizione genera evidenti incoerenze applicative: la stazione appaltante non può decidere di svolgere una vera gara e, successivamente, sottrarsi alle regole della competizione invocando la disciplina semplificata dell’affidamento diretto. I due modelli rispondono a logiche differenti e non possono essere utilizzati contemporaneamente in modo indistinto.

Strettamente collegato è il tema delle regole che l’amministrazione decide di introdurre nella procedura. Nel caso in esame, la stazione appaltante aveva richiesto requisiti esperienziali molto specifici, che però non risultavano essere stati realmente verificati nei confronti dell’operatore economico selezionato.

La motivazione dell’affidamento si limitava infatti ad affermazioni generiche circa l’idoneità professionale dell’aggiudicatario, senza un’effettiva istruttoria sulle esperienze richieste dalla documentazione di gara. Da qui la conclusione  per cui, se la stazione appaltante decide di introdurre requisiti selettivi e criteri comparativi tipici di una gara, deve poi rispettarli integralmente nella fase decisionale.

Non è possibile utilizzare le regole competitive soltanto nella fase iniziale della procedura e disapplicarle successivamente al momento dell’affidamento.

L’appello è stato quindi accolto, riformando integralmente la decisione del TAR. Secondo il Collegio, la stazione appaltante aveva costruito una procedura sostanzialmente competitiva, caratterizzata da una reale apertura al mercato, da una fase comparativa tra offerte e da criteri valutativi tipici di una gara pubblica.

In un simile contesto, non era quindi possibile applicare automaticamente il principio di rotazione per escludere il gestore uscente, soprattutto in assenza di un espresso provvedimento amministrativo in tal senso.

Non solo: una volta scelta la strada della competizione, la stazione appaltante è tenuta a rispettare integralmente le regole che essa stessa ha introdotto nella lex specialis, comprese quelle relative ai requisiti esperienziali e ai criteri di valutazione delle offerte.

Nel caso in esame, invece, la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario era sostanzialmente assente e la motivazione dell’affidamento si era limitata ad affermazioni generiche, prive di un’effettiva istruttoria coerente con i parametri fissati dalla stessa amministrazione.

Di fatto, quando la stazione appaltante apre realmente il mercato e costruisce una procedura competitiva, non può continuare a richiamare le logiche semplificate proprie dell’affidamento fiduciario, quando invece entrano in gioco regole e garanzie concorrenziali.