1. La questione pregiudiziale e il contesto fattuale.

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), Seconda Sezione, del 5 febbraio 2026, nella causa C-810/24, trae origine da una controversia sorta nell’ambito di una procedura di finanza di progetto indetta dal Comune di Milano per la progettazione, fornitura, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati. La procedura era stata avviata a seguito della proposta di un promotore, un raggruppamento di imprese, e successivamente posta a base di una gara pubblica che prevedeva, in conformità all’allora vigente art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016, il diritto di prelazione a favore del promotore stesso.

All’esito della competizione, un altro operatore economico risultava primo graduato. Tuttavia, il promotore esercitava il diritto di prelazione, dichiarando di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e ottenendo così l’affidamento definitivo del contratto.

L’operatore economico originariamente vincitore impugnava l’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato, investito della questione in appello, sollevava rinvio pregiudiziale alla CGUE, dubitando della compatibilità del meccanismo di prelazione con il diritto dell’Unione.

La questione sottoposta alla Corte verteva, in sintesi, sulla compatibilità del diritto di prelazione, così come disciplinato dalla normativa italiana, con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi (artt. 49 e 56 TFUE), con la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e con i principi generali di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza. Il giudice del rinvio evidenziava come tale diritto, pur essendo finalizzato a incentivare l’iniziativa privata, potesse falsare l’esito della gara, violando la parità di trattamento tra i concorrenti.

 

2. La pronuncia della Corte di Giustizia: una censura su tre livelli

La Corte di Giustizia, con una pronuncia di estrema chiarezza, ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione con il diritto dell’Unione, articolando la propria censura su tre distinti ma interconnessi profili di violazione.

2.1. Violazione del principio di parità di trattamento (art. 3, Direttiva 2014/23/UE).

Il fulcro dell’argomentazione della Corte risiede nella violazione del principio di parità di trattamento, definito come l’essenza stessa delle norme europee in materia di procedure di aggiudicazione.

La Corte ribadisce il principio consolidato secondo cui gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia nella fase di preparazione delle offerte sia in quella di valutazione, e che, di conseguenza, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito.

Il diritto di prelazione, consentendo al promotore di “adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto”, gli permette di modificare de facto la propria offerta economica dopo aver conosciuto quella, risultata migliore, di un concorrente.

Questo meccanismo, secondo i giudici di Lussemburgo “comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. (…) il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara”.

La Corte respinge, inoltre, le giustificazioni basate sulla flessibilità procedurale concessa alle amministrazioni aggiudicatrici (considerando 68 e art. 30 della Direttiva 2014/23/UE), sottolineando che tale flessibilità è sempre subordinata all’osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

2.2. Compressione della concorrenza effettiva (art. 41, Direttiva 2014/23/UE).

Come diretta conseguenza della violazione della par condicio, la Corte rileva un’inevitabile alterazione della concorrenza. L’art. 41, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE impone che le offerte siano valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”.

Il diritto di prelazione, tuttavia, produce un “significativo effetto disincentivante” sulla partecipazione di altri operatori economici, i quali sono consapevoli che anche la presentazione dell’offerta migliore potrebbe non garantire l’aggiudicazione. La gara rischia così di essere ridotta a “un vuoto requisito burocratico con scarsissima valenza concorrenziale effettiva”. Questa criticità era già stata evidenziata dalla Commissione Europea nella lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025 e dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in precedenti segnalazioni.

2.3. Restrizione della libertà di stabilimento (art. 49 TFUE).

Infine, la Corte qualifica il diritto di prelazione come una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento, sancita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). 

La possibilità che il promotore si aggiudichi comunque la gara, pur non avendo presentato l’offerta migliore, è idonea a “dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto”. La Corte esclude che tale restrizione possa essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, come l’incentivazione dell’iniziativa privata o l’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, in quanto tali obiettivi non rientrano nelle deroghe previste dall’art. 52 TFUE e, in ogni caso, il meccanismo non sarebbe proporzionato.

 

3. Le ricadute sull’ordinamento nazionale e sulle procedure in corso.

La sentenza, pur essendo stata resa con riferimento al D.Lgs. n. 50/2016, dispiega i suoi effetti con portata generale e immediata sull’ordinamento italiano, investendo in pieno la disciplina del diritto di prelazione contenuta nell’art. 193 del “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023). Come correttamente evidenziato dalla Corte dei conti nelle deliberazioni nn. 14 e 15 del 26 febbraio 2026, l’incompatibilità non deriva da un vizio formale della norma abrogata, ma dalla sua intrinseca contrarietà ai “principi fondamentali dell’ordinamento europeo delle concessioni, applicabili in maniera identica nel quadro del D.Lgs. 36/2023”.

3.1. L’obbligo di disapplicazione e la responsabilità erariale

In virtù del principio del primato del diritto dell’Unione, le sentenze interpretative della CGUE hanno efficacia erga omnes ed ex tunc, imponendo a tutte le amministrazioni e ai giudici nazionali l’obbligo di disapplicare la norma interna contrastante. Tale obbligo è immediato e non necessita di un previo intervento del legislatore nazionale.

La Corte dei conti ha sottolineato con forza le conseguenze di un’eventuale inosservanza di tale obbligo. La scelta di un’amministrazione di applicare comunque la norma sulla prelazione, magari per timore di pretese risarcitorie da parte del promotore, configurerebbe una “violazione manifesta delle norme di diritto applicabili”, integrando gli estremi della colpa grave ai sensi dell’art. 1 della L. n. 1/2026 ed esponendo l’amministratore a una sicura responsabilità erariale.

Il rispetto del diritto dell’Unione è, infatti, “l’essenza imprescindibile della sana gestione finanziaria”.

3.2. La gestione delle procedure in corso

La sentenza ha un impatto dirompente sulle procedure di finanza di progetto non ancora concluse. La nota di analisi allegata e la giurisprudenza amministrativa successiva hanno iniziato a delineare un percorso operativo per le stazioni appaltanti, differenziato in base allo stato di avanzamento del procedimento.

• Procedure con proposte in corso di valutazione: L’iter valutativo può proseguire, ma l’ente concedente deve informare tempestivamente il promotore (e gli eventuali altri proponenti) che il diritto di prelazione non potrà essere accordato, chiedendo conferma del loro interesse a proseguire. Resta fermo, in caso di mancata aggiudicazione, il diritto al rimborso delle spese di proposta (nel limite del 2,5% del valore dell’investimento), non essendo stato tale aspetto censurato dalla Corte.
• Proposte già dichiarate di pubblico interesse: L’amministrazione è tenuta a indire la gara eliminando dai documenti di gara qualsiasi riferimento alla clausola di prelazione.
• Bandi già pubblicati con clausola di prelazione: La soluzione più corretta e prudente consiste nell’annullamento in autotutela della gara e nella sua ripubblicazione, emendata della clausola illegittima. La sola previsione della prelazione è infatti idonea ad alterare le dinamiche concorrenziali, anche qualora non venisse poi esercitata. Un intervento in autotutela è necessario per prevenire contenziosi e per conformarsi ai principi europei, come dimostra l’accoglimento di istanze cautelari da parte dei TAR che hanno sospeso procedure basate su tale clausola proprio alla luce della sentenza della CGUE.
• Procedimenti conclusi con contratto stipulato: Se i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e per l’esercizio del potere di autotutela sono decorsi, la posizione giuridica dell’affidatario si considera consolidata e il rapporto contrattuale non viene inficiato dalla sentenza. Resta da valutare, per le imprese che hanno subito l’esercizio della prelazione, la possibilità di un’azione risarcitoria per il danno subito e provato.

 

4. Prospettive de jure condendo: alla ricerca di un nuovo equilibrio.

La bocciatura della prelazione priva il project financing del suo principale strumento di incentivazione, rendendo urgente un intervento del legislatore per ridefinire l’istituto e ripristinare un quadro di certezza giuridica. L’obiettivo deve essere quello di individuare meccanismi alternativi che, pur premiando lo sforzo ideativo e imprenditoriale del promotore, siano compatibili con i principi di concorrenza e parità di trattamento.

La dottrina e gli operatori hanno già avanzato alcune ipotesi di riforma:

• Attribuzione di un punteggio premiale: Si potrebbe modificare l’art. 193 del Codice per prevedere, nell’ambito della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’assegnazione di un bonus tecnico o economico al promotore, in ragione del valore aggiunto della sua proposta. Tale meccanismo, se predeterminato, trasparente e proporzionato, potrebbe superare il vaglio di compatibilità europea.
• Rafforzamento del dialogo competitivo: Un’altra via potrebbe essere quella di innestare sulla proposta del promotore una procedura di dialogo competitivo, consentendo un confronto strutturato tra più operatori per definire la soluzione migliore, superando la rigidità della gara basata su un progetto già definito.
• Aumento del rimborso spese: Si potrebbe considerare un incremento della percentuale di rimborso delle spese di progettazione spettante al promotore non aggiudicatario, per compensare più adeguatamente il rischio e i costi sostenuti.
• Ritorno a modelli passati: È stata anche ipotizzata la reintroduzione di modelli procedurali precedenti, come quello previsto dall’art. 37-quater della L. n. 109/1994 (cd. Legge Merloni), che prevedeva una procedura negoziata tra il promotore e i migliori offerenti della gara, sebbene anche tale meccanismo andrebbe attentamente vagliato alla luce dei principi affermati dalla CGUE.

In conclusione, la sentenza C-810/24 non rappresenta solo la fine del diritto di prelazione, ma impone una riflessione sistemica sul partenariato pubblico-privato in Italia. La sfida per il legislatore sarà quella di costruire un nuovo equilibrio, capace di attrarre capitali e know-how privati per la realizzazione di opere pubbliche, senza però sacrificare i principi cardine del mercato unico europeo, la cui tutela è stata riaffermata con vigore dalla Corte di Giustizia.