Sommario: 1. Inquadramento generale della tematica e premesse teoriche; 2. L’ammissibilità dei poteri di autotutela “esterna” al contratto pubblico nella fase che precede la stipula del contratto pubblico; 3. L’autotutela esterna nella fase successiva alla stipula del contratto pubblico; 3.1. Il problema del recesso dopo la stipula del contratto; 3.2. L’ammissibilità dell’annullamento d’ufficio in seguito alla stipula; 3.3. I risvolti disciplinari connessi all’ammissibilità dell’annullamento d’ufficio in seguito alla stipula. In particolare sorte del contratto e profili di giurisdizione; 4. Contratti pubblici e autotutela “esterna” doverosa; 5. Sulla motivazione del provvedimento in autotutela assunto nelle procedure ad evidenza pubblica; 6. Autotutela caducatoria e garanzie partecipative; 6.1. Il problema generale; 6.2. Le conseguenze della omessa comunicazione di avvio nell’ipotesi di determina in autotutela; 7. L’ambito dell’autotutela in sede di contratti pubblici e la possibilità di un’autotutela esterna caducatoria solo parziale; 8. L’obbligo di provvedere a fronte di un’istanza di riesame presentata dal non aggiudicatario; 9. Le conseguenze del principio di immodificabilità del bando nell’ipotesi di sopravvenienze e il rilievo dei poteri di autotutela della stazione appaltante; 10. Il rapporto tra bando di gara e aggiudicazione e concreto atteggiarsi dei poteri di autotutela; 11. Lo jus superveniens intervenuto dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula; 12. L’autotutela conservativa nelle procedure ad evidenza pubblica; 12.1. Il fondamento normativo dell’autotutela conservativa in materia di procedure di gara; 12.2. La convalida nelle procedure ad evidenza pubblica; 12.3. La motivazione postuma a mezzo di convalida; 12.4. Rettifica e gare pubbliche; 12.5. La conferma propria e l’atto meramente confermativo.

 

 

 

1. Inquadramento generale della tematica e premesse teoriche

Nella contrattualistica pubblica^[1] si distingue tradizionalmente tra autotutela esterna ed interna al contratto, al fine di indicare gli atti di secondo grado^[2] incidenti rispettivamente sugli atti di gara o sul contratto (pubblico) affidato e stipulato^[3].

La presente disamina verterà principalmente sui provvedimenti di secondo grado^[4] espressione di autotutela esterna[5], come l’annullamento d’ufficio^[6] e la revoca^[7].

La tematica afferente i poteri di autotutela[8] nella materia dei contratti pubblici assume una connotazione peculiare alla luce della possibile frizione tra i principi di certezza delle situazioni giuridiche soggettive e tutela dell’affidamento da una parte, e il potere di autotutela di cui è titolare la stazione appaltante, espressione di preminenti interessi pubblicistici[9].

Un potere, quello di autotutela[10], in particolare “esterna”, che andrà tuttavia esercitato, come si avrà modo di rilevare, alla stregua del principio del risultato, cristallizzato all’art. 1 d.lgs. 36/2023, a tenore del quale “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza^[11]”.

Sul versante sistematico, il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento[12] e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità e costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale[13]  e per l’individuazione della regola del caso concreto[14].

Sulla base di tali coordinate interpretative, espressioni di principi generali, andrà dunque affrontata la disamina afferente il concreto esercizio dei poteri di autotutela ad opera della stazione appaltante.

 

2. L’ammissibilità dei poteri di autotutela “esterna” al contratto pubblico nella fase che precede la stipula del contratto pubblico

Tanto precisato in linea teorica sulle due forme di autotutela esterna[15], occorre verificare come si atteggia l’esercizio delle stesse nella fase che precede la stipula del contratto e nella fase successiva a tale momento[16].

Nella prima delle suindicate fasi invero non sembrano esservi ostacoli di ordine sistematico e normativo circa l’ammissibilità tanto dell’annullamento d’ufficio quanto della revoca pubblicistica[17].

Purtuttavia, al fine di non pregiudicare la concreta attuazione del suindicato principio del risultato – attuazione nella materia dei contratti pubblici del principio del buon andamento – si rende necessario, anche nell’ottica del perseguimento del miglior interesse pubblico, e della tutela del legittimo affidamento degli operatori economici[18], che i provvedimenti di annullamento[19] o di revoca in autotutela degli atti di gara prima della stipula siano adeguatamente motivati[20], specie in relazione al risultato dell’affidamento[21] e dell’esecuzione del contratto, che in forza di tale potere autoritativo non sarà più possibile[22].

Nondimeno, nella fase che precede la stipula del contratto pubblico, presidio di legalità dell’azione amministrativa non è solo il rispetto del generale principio del risultato[23], ma anche del principio di affidamento[24] degli operatori economici[25]. In particolare la concreta attuazione di siffatto principio passa attraverso la configurazione, a carico della pubblica amministrazione esercitante poteri di autotutela esterna, di eventuali profili di responsabilità precontrattuale^[26] allorquando, tenuto conto della specifica situazione, risulti  lesa la libertà di autodeterminazione del privato contraente, che senza sua colpa ha confidato, sulla base di atti e comportamenti dello stesso ente pubblico, sulla stipula del contratto[27]. Si pensi ad esempio alla stazione appaltante che prima della stipula revochi in autotutela il bando di gara per mancanza di copertura finanziaria[28]. Purtuttavia in tali ipotesi la risarcibilità del danno sarebbe limitata al c.d. interesse negativo, e quindi alle spese sostenute e alle chances perse, non ricomprendendo dunque il c.d. interesse positivo[29], ossia l’utile detraibile dalla esecuzione del contratto pubblico[30], giacché l’esercizio del potere di autotutela interviene in una fase che precede la stessa stipula del contratto[31].

In ordine ai profili di giurisdizione, non si ravvisano profili critici.

Intervenendo l’esercizio dei poteri di autotutela “esterna” nella fase pubblicistica che precede la stipula, le relative controversie saranno devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

 

3. L’autotutela esterna nella fase successiva alla stipula del contratto pubblico

3.1. Il problema del recesso dopo la stipula del contratto

Allo stato, maggiormente problematica risulta l’ammissibilità di poteri di autotutela esterna nella fase successiva alla conclusione del contratto pubblico[32].

In precedenza è stato rilevato che  revoca e annullamento d’ufficio degli atti di gara  si fondano su presupposti differenti. Ed infatti mentre la revoca pubblicistica costituisce un rimedio avverso provvedimenti inopportuni, ossia non più rispondenti al pubblico interesse, l’annullamento d’ufficio rileva quale rimedio caducatorio avverso provvedimenti illegittimi.

Tanto precisato in linea teorica, non è superfluo rilevare che la revoca pubblicistica sembra inammissibile nella fase successiva alla conclusione del contratto atteso che la lettera dell’art. 21-quinquies l. 241/1990, nell’individuare nel provvedimento ad efficacia durevole l’oggetto della revoca, sembra precludere l’operatività di tale rimedio in ordine all’aggiudicazione, che costituisce un provvedimento ad efficacia istantanea.

Un limite alla praticabilità della revoca pubblicistica a seguito della stipula è stato individuato dall’Adunanza Plenaria^[33] nella previsione del potere di recesso dal contratto previsto per la fase successiva alla conclusione[34]. Un limite che il Supremo Collegio amministrativo rinviene nell’identità di presupposti sussistente tra i due rimedi, che condurrebbe ad una surrogazione del recesso alla revoca in tale fase.

Purtuttavia l’asserita identità di presupposti sembra costituire assunto non condivisibile giacché mentre la revoca dà luogo ad un mero indennizzo[35], al recesso si ricollega un vero e proprio risarcimento.

 

3.2. L’ammissibilità dell’annullamento d’ufficio in seguito alla stipula

A minori dubbi interpretativi ha dato luogo la vexata quaestio afferente l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio a seguito della stipula del contratto[36], attesa la mancata previsione, a differenza di quanto accaduto per la revoca, di un rimedio speciale che possa surrogare tale forma di annullamento.

Tanto precisato in linea generale, al riguardo non è superfluo rilevare che per la fase successiva alla conclusione del contratto talune forme di risoluzione, di matrice pubblicistica, sembrano esser idonee alla rimozione di taluni vizi alla stregua di quanto si potrebbe ottenere dall’annullamento d’ufficio. Purtuttavia, attesa la tassatività delle fattispecie di risoluzione “pubblicistica”, si ritiene che tale ultimo rimedio possa “surrogare” l’annullamento d’ufficio solo in tali ipotesi tassative.

Viceversa nelle ipotesi non ricomprese nel perimetro della risoluzione tornerebbe ad operare l’annullamento d’ufficio.

3.3. I risvolti disciplinari connessi all’ammissibilità dell’annullamento d’ufficio in seguito alla stipula. In particolare sorte del contratto e profili di giurisdizione

Così giustificata l’ammissibilità di un annullamento d’ufficio a seguito della stipula, rimangono da chiarire due questioni ulteriori, che involgono la sorte del contratto e il giudice munito di giurisdizione[37].

Quanto alla prima questione occorre chiedersi se all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione possa conseguire una caducazione automatica^[38] del contratto[39], muovendo da una presunta consequenzialità funzionale tra aggiudicazione e stipula[40].

Al riguardo, “l’apparente” assenza sul punto di un’espressa e inequivoca previsione di legge, diversamente da quanto prescritto allorquando sia il giudice[41] a disporre l’annullamento dell’aggiudicazione[42], potrebbe indurre a ritenere che l’eventuale inefficacia del contratto o comunque la modulazione degli effetti del contratto medio tempore stipulato potrà esser dichiarata solo dal giudice amministrativo^[43] dinanzi al quale è impugnato il provvedimento di annullamento d’ufficio (es. per difetto di motivazione), in ossequio al principio di concentrazione delle tutele, espressione del più generale principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Siffatta soluzione consentirebbe, alla luce dello stesso principio del risultato – operante anche per la fase successiva all’aggiudicazione caducata come si desume dalla lettera dell’art. 1 d.lgs. 36/2023 – di neutralizzare il rischio che l’esercizio dei poteri di autotutela dopo la stipula costituisca non già strumento per ovviare ad eventuali e formali illegittimità, ma semplicemente occasione per far valere vizi del contratto, specie nelle ipotesi in cui la stipula del contratto è preceduta da parvenze di atti amministrativi (una fictio di atto giuridico). In tali peculiari ipotesi infatti, rilevando meri vizi invalidanti del contratto, tramite i poteri di autotutela la pubblica amministrazione vorrebbe trovare una “via di fuga” ad una autonomia contrattuale esercitata male^[44]. Da tali considerazioni ne discenderebbe, quale logico corollario, la giurisdizione del giudice ordinario sul punto.

Le succitate conclusioni interpretative, desunte dall’articolato normativo codicistico, escludono in radice che possa configurarsi come effetto dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione una caducazione automatica del contratto, giacché una tale conseguenza precluderebbe allo stesso giudice dinanzi al quale è impugnato il provvedimento di annullamento d’ufficio le valutazioni e i poteri che la norma espressamente gli attribuisce circa il permanere dell’efficacia del contratto in taluni casi.

Purtuttavia, da un coordinamento sistematico tra il nuovo codice dei contratti pubblici e gli artt. 121 e ss. cod. proc. amm. si desume il principio secondo cui la stazione appaltante è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara, in applicazione del potere riconosciuto in precedenza dall’art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ora ribadito dall’art. 122, comma 1, d.lgs. 36/2023[45].

Il richiamo alle norme de quibus in tale contesto potrebbe appalesarsi  dirimente, in quanto siffatte norme contemplano un espresso riferimento ad ipotesi di risoluzione del contratto dovute a vizi della fase dell’evidenza pubblica o alla necessità di una rinnovazione della gara (per superamento delle soglie o modifica sostanziale del contratto), tanto che esso è stato ricondotto dalla giurisprudenza nell’ambito dell’esercizio dell’autotutela decisoria trattandosi di decisione assunta sulla base del migliore perseguimento dell’interesse pubblico, e di conseguenza nella giurisdizione amministrativa[46], ancorché la “risoluzione” intervenga in corso di esecuzione del contratto[47].

Ed infatti, se è vero che – come dianzi rilevato – non si verifica la caducazione automatica del contratto, l’amministrazione può tuttavia esercitare i poteri che le conferisce il codice dei contratti in materia (riconducibili secondo taluni, e come si avrà modo di rilevare, nell’ambito generale dell’autotutela), ed incidere così sulla perdurante efficacia del contratto, determinandone eventualmente la “risoluzione”, con effetto ex nunc.

 

4. Contratti pubblici e autotutela “esterna” doverosa

Sin qui la disamina del concreto atteggiarsi dei poteri di autotutela esterna sia nella fase che precede, sia nella fase successiva alla stipula del contratto pubblico. Occorre a questo punto affrontare ulteriori questioni particolarmente dibattute in materia di contratti pubblici.

Ci si chiede ad esempio se in tale materia sia ammissibile o meno un annullamento doveroso degli atti di gara, come il bando o il provvedimento di aggiudicazione.

La questione intercetta più in generale l’ammissibilità di un annullamento doveroso, ossia vincolato, nell’attuale sistema normativo[48].

Un’ipotesi di annullamento doveroso sembra essere quello prefigurato all’articolo 220, comma 2, del d.lgs. 36/2023.

La norma in generale attribuisce ad Anac la legittimazione ad agire per l’impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto emessi da una stazione appaltante allorquando la medesima autorità ritenga che tali atti violino la normativa sulla contrattualistica pubblica[49].

Purtuttavia, trattasi di una legittimazione condizionata alla previa emissione di un parere motivato in quanto la possibilità di promuovere ricorso giurisdizionale è subordinata alla mancata conformazione (in autotutela) da parte della pubblica amministrazione al suddetto parere.

In siffatta conformazione da attuare in via di autotutela vi si può intravedere una forma eccezionale di annullamento doveroso, slegata dalla discrezionalità che tipicamente si riconnette all’esercizio di tale potere.

Il problema diviene dunque verificare se  nell’attuale assetto normativo sia possibile prefigurare, in materia di contratti pubblici, fattispecie di annullamento doveroso ulteriori a quelle prefigurate dal legislatore^[50], come quella dianzi indicata^[51].

A riguardo si sarebbe tentati dal fornire soluzione negativa al quesito, muovendo dalla considerazione che nell’attuale architettura normativa i poteri di autotutela sono configurati dal legislatore come tipicamente discrezionali in quanto richiedenti un complesso di valutazioni volte a contemperare l’esigenza alla caducazione con altrettanti rilevanti interessi.

Purtuttavia ad opposta soluzione si può pervenire in forza del principio generale per cui l’amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative.

Nello specifico si può dunque ritenere che al di fuori dei casi previsti dal legislatore la stazione appaltante può, anzi deve intervenire in autotutela doverosa: i) interrompendo la procedura negoziata allorquando il legislatore prescrive una gara ad evidenza pubblica; ii) annullando gli atti di gara se il previsto contratto risulta in contrasto con una norma imperativa.

Relativamente alla revoca è possibile ritenere che la medesima assume connotazione doverosa al cospetto di: i) mancanza di copertura finanziaria^[52]; ii) sopravvenienza di fenomeni di dissesto idrogeologico; iii) ragioni di risparmio della spesa imposti da una normativa primaria sopravvenuta. In tali ipotesi infatti non sembra residuare alla pubblica amministrazione alcun margine di scelta in ordine alla soluzione più idonea per la cura in concreto del pubblico interesse.

 

5. Sulla motivazione del provvedimento in autotutela assunto nelle procedure ad evidenza pubblica

In precedenza si è rilevata l’esigenza che i provvedimenti in autotutela, specie caducatoria, incidenti sugli atti di gara, siano adeguatamente motivati.

Non è questa la sede per una trattazione generale della motivazione provvedimentale. Purtuttavia i risvolti, in particolare processuali, connessi all’obbligo motivazionale, impongono che di tale elemento del provvedimento siano riportate quantomeno le nozioni essenziali[53].

In generale, per motivazione provvedimentale si intende il complesso delle ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto la pubblica amministrazione ad emettere un determinato provvedimento[54].

In ordine alla funzione si rileva che attraverso la rappresentazione delle ragioni di fatto e di diritto sottesa alla emissione del provvedimento, viene garantita la trasparenza del percorso intellettivo che ha indotto la pubblica amministrazione ad una certa determinazione, anche nell’ottica della migliore attuazione del diritto di difesa in sede processuale[55].

Discussa è la natura della motivazione, che secondo la prevalente impostazione, lungi dall’essere mero requisito formale, assurgerebbe ad essenza stessa del potere[56]. Tanto precisato in termini generali conviene adattare tali coordinate alla motivazione del provvedimento di autotutela nell’ambito delle procedure di gara.

Come dianzi rilevato, tenuto conto dell’impatto di siffatti provvedimenti, si richiede, anche in ossequio ai principi generali di risultato, certezza e affidamento che i provvedimenti tanto di annullamento quando di revoca siano accompagnati da un onere motivazionale particolarmente articolato.

Con specifico riferimento all’annullamento d’ufficio il solo ripristino della legalità violata non sembra costituire ragione sufficiente ad abilitare la rimozione dell’atto.

Dalla rilevanza degli interessi toccati dai provvedimenti di riesame, in particolare quelli di tipo caducatori, discende un onere motivazionale necessario e particolarmente aggravato in forza del quale il provvedimento in autotutela deve esplicitare l’apprezzamento, anche sul piano comparativo, in ordine al sacrificio imposto ai concorrenti tenendo in considerazione le posizioni consolidate e il conseguente affidamento derivante dai comportamenti della pubblica amministrazione.

In termini concreti l’amministrazione procedente, nell’ipotesi di esercizio del potere di autotutela, è tenuta a fornire un’adeguata motivazione relativamente alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nell’atto da rimuovere e che alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni dei privati giustificano il provvedimento di autotutela.

Purtuttavia l’obbligo di un adeguato supporto motivazionale sembra ridimensionarsi al cospetto delle fattispecie di annullamento doveroso in precedenza tratteggiate^[57], tra cui rientra il succitato potere di riesame della stazione appaltante di conformazione al parere motivato emesso da Anac al cospetto di atti violativi della disciplina della contrattualistica pubblica.

In tal caso la sussistenza del parere motivato dell’autorità consente alla stazione appaltante di motivare la determinazione conformativa tramite riesame attraverso un richiamo del predetto parere.

Nelle ipotesi in cui invece è possibile l’annullamento doveroso dell’aggiudicazione per la contrarietà della procedura a norma imperative l’onere motivazionale, in assenza di un parere di Anac, non potrà essere costituito da un richiamo a tale atto proprio perché mancante, ma necessita della specifica indicazione delle ragioni che hanno condotto alla determinazione di riesame della stazione appaltante, sebbene con maggiore elasticità rispetto alle ipotesi in cui invece il potere di riesame assume connotazione, com’è di regola,  discrezionale.

 

6. Autotutela caducatoria e garanzie partecipative

6.1. Il problema generale

Discusso è il concreto atteggiarsi delle garanzie partecipative allorquando l’amministrazione decide di rimuovere in autotutela un atto della procedura di gara.

Al riguardo l’assenza sul punto di una specifica indicazione di legge induce l’interprete a ricercare una soluzione in base ai principi generali.

In proposito, al fine di individuare quando si attivano le garanzie partecipative, dirimente risulta la natura dell’atto adottato dalla stazione appaltante.

Su tali basi è possibile ritenere che un obbligo di comunicazione di avvio può aver luogo solo nelle ipotesi in cui la determina in autotutela involge l’atto di aggiudicazione, al fine di consentire all’aggiudicatario la presentazione di memorie e documenti che la stessa amministrazione ha l’obbligo di valutare.

Ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la comunicazione di avvio del procedimento è necessaria sia in caso di revoca, sia nell’ipotesi di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione

Purtuttavia una deroga all’obbligo di comunicazione di avvio sembra sussistere nell’ipotesi in cui la determina in autotutela assume connotazione doverosa e dunque vincolata.

Ed infatti in simili ipotesi il carattere vincolato dell’atto, senza possibilità per la stazione appaltante di rendere, all’esito di apposita ponderazione, una scelta discrezionale, rende irrilevante qualsivoglia apporto partecipativo.

 

6.2 Le conseguenze della omessa comunicazione di avvio nell’ipotesi di determina in autotutela

Di regola la mancanza della comunicazione di avvio al cospetto di determina in autotutela dovrebbe condurre all’annullamento del provvedimento finale per violazione di legge ed in particolare dell’articolo 7 l. 241/1990.

L’assunto va tuttavia coordinato con l’articolo 21octies, comma 2, che porta a ritenere la non annullabilità del provvedimento discrezionale adottato in autotutela per mancata comunicazione di avvio se la stazione appaltante dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso quando anche vi fosse stata comunicazione[58].

 

7. L’ambito dell’autotutela in sede di contratti pubblici e la possibilità di un’autotutela esterna caducatoria solo parziale

Ci si chiede quale sia l’ambito e portata dell’autotutela esterna caducatoria in materia di contratti pubblici.

Il coordinamento sistematico tra il principio di conservazione del rapporto e il principio di risultato consente di ritenere che il potere di autotutela può esercitarsi anche parzialmente, senza travolgere l’intero procedimento, così come coinvolgere anche una singola clausola della lex specialis allorquando la stessa, depurata della clausola illegittima, risulta comunque idonea a produrre i propri effetti tipici.

A siffatte conclusioni interpretative può pervenirsi agevolmente muovendo dalla valorizzazione del principio del risultato, la cui ratio immanente rende recessiva ed estrema la scelta di procedere alla rinnovazione dell’intera procedura concorsuale.

 

8. L’obbligo di provvedere a fronte di un’istanza di riesame presentata dal non aggiudicatario

Discussa é la possibilità di configurare un obbligo a provvedere a fronte di un’istanza di riesame degli atti di gara presentata dal non aggiudicatario.

A riguardo occorre rilevare che, in assenza di un obbligo di legge in tal senso, un’eventuale istanza di riesame ad opera del non aggiudicatario non vincola la stazione appaltante ad assumere provvedimenti in autotutela^[59].

E questo perché il possibile riesame dell’atto, come dianzi rilevato, è prefigurato dal legislatore almeno in generale quale potere discrezionale, salve le eccezionali ipotesi di annullamento doveroso vincolato.

Purtuttavia non è possibile allo stato negare qualsivoglia rilevanza di un’eventuale sollecitazione del non aggiudicatario all’esercizio dei poteri in autotutela, specie nelle ipotesi in cui lo stesso lamenta  vizi particolarmente gravi da cui sono affetti gli atti di gara.

 

9. Le conseguenze del principio di immodificabilità del bando nell’ipotesi di sopravvenienze e il rilievo dei poteri di autotutela della stazione appaltante

In termini generali, il bando di gara costituisce l’atto amministrativo generale tramite cui la stazione appaltante indice la procedura di gara, costituente l’attuazione della delibera a contrarre^[60].

Dalla natura del bando  (quanto di gara quanto di concorso) come atto amministrativo generale, in quanto privo del carattere di innovatività che connota gli atti normativi, discende la non disapplicabilità dello stesso.

Dalla connotazione strumentale e preparatoria del bando rispetto all’aggiudicazione – che é il provvedimento che chiude la fase di evidenza pubblica – consegue che le disposizioni di tale atto generale di regola non presentano immediata efficacia lesiva. E’  il provvedimento applicativo di aggiudicazione che attualizza la lesione e che va impugnato, in base al principio di impugnazione differita (in uno con il bando).

La regola dell’impugnazione differita, operante in quanto di regola il bando non contempla disposizioni immediatamente lesive, soffre eccezioni nel caso di impugnazione immediata del bando per la presenza di clausole immediatamente escludenti che pregiudicano l’accesso dell’interessato alla procedura^[61].

Il bando di gara, quale atto amministrativo generale, è retto dai principi di immodificabilità e di eterointegrazione.

Il principio di immodificabilità in particolare costituisce una specificazione del principio di imparzialità e di risultato e garantisce la non alterazione delle condizioni di partecipazione alla selezione predeterminate dalla stazione appaltante all’atto di indizione della gara[62].

Il principio di eterointegrazione della legge di gara opera invece quando viene accertata una lacuna in essa[63]. E cioè quando il bando è silente, non richiamando obblighi previsti da norme imperative, e la portata imperativa di tali norme conduce, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., alla eterointegrazione del bando. Attualmente il fondamento normativo del principio de quo è costituito dall’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023.

Il bando una volta adottato continua a regolare le fasi procedurali, finanche se medio tempore è sopravvenuta una difforme normativa.

Dalla natura del bando di gara quale atto amministrativo generale discende, pure in tali ipotesi, e dunque anche nel caso in cui alcune sue regole risultino non conformi alla normativa sopravvenuta, l’impossibilità di procedere alla disapplicazione dello stesso, non costituendo, come dianzi rilevato, atto avente valenza normativa^[64].

In tali ipotesi l’unico strumento che consente alla pubblica amministrazione di ovviare alla contrarietà delle regole del bando alla normativa sopravvenuta risiede nell’assunzione di provvedimenti in autotutela.

Ed infatti nelle gare pubbliche, eventuali sopravvenienze ritenute rilevanti da parte della stazione appaltante, ai fini della gara già indetta, possono essere fronteggiate unicamente con l’esercizio del potere di autotutela, ossia tramite l’annullamento del bando di gara e l’indizione di nuova procedura.

A siffatta conclusione interpretativa si perviene muovendo dalla considerazione che il bando di gara ed il capitolato speciale rappresentano forme di autovincolo[65] per l’Amministrazione a tutela della trasparenza e della concorrenza degli operatori economici interessati alla procedura di gara, con la conseguenza che non può aggiudicare una parte dell’oggetto del servizio posto a base di gara se non interviene sulla lex specialis e non consente a tutti gli operatori economici interessati di presentare apposita adeguata offerta in relazione all’effettivo oggetto della gara^[66].

 

10. Il rapporto tra bando di gara e aggiudicazione e concreto atteggiarsi dei poteri di autotutela

Ci si chiede quali conseguenze comporta sul provvedimento di aggiudicazione l’annullamento in autotutela del bando contemplante clausole immediatamente escludenti o del bando contrario ad una normativa sopravvenuta, per l’osservanza della quale non è possibile procedere a disapplicazione del bando, in quanto atto amministrativo generale.

Il problema è stato affrontato per l’ipotesi di annullamento giurisdizionale del bando immediatamente lesivo, e risolto non sempre con univocità di posizioni.

Ed infatti, posto il rapporto di presupposizione tra bando e aggiudicazione, si è talvolta affermato che, stante lo stretto rapporto di consequenzialità tra bando ed aggiudicazione, la caducazione del primo comporterebbe la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione^[67]. A tale indirizzo si è contrapposta altra corrente di pensiero che invece ha asserito l’opposta conclusione, ossia che, fermo restando il rapporto di presupposizione tra bando e aggiudicazione, la caducazione del primo non comporta la caducazione automatica di quest’ultimo, e ciò sulla base di due ordini di ragioni.

Sul versante funzionale, si evidenzia che assumendo tra i due atti un intenso nesso di presupposizione idoneo a fondare un’invalidazione derivata ad efficacia caducante, l’aggiudicatario si vedrebbe privato del bene della vita cui aspira, ossia l’aggiudicazione dell’appalto, all’esito di un contenzioso al quale non è stato posto in condizioni di partecipare al fine di far valere le proprie ragioni. L’assunto della invalidità derivata ad efficacia solo viziante si giustifica dunque per tutelare l’aggiudicatario, che è estraneo alla lite promossa avverso il bando, allorquando tale atto è pubblicato ed immediatamente impugnato, e servirebbe dunque ad evitare il rischio di veder travolto il provvedimento a sé favorevole di aggiudicazione all’esito di un processo cui è rimasto estraneo;

Sul piano strutturale si sostiene che siffatto nesso di presupposizione condurrebbe ad una invalidità derivata solo viziante muovendo dalla considerazione che la fase che culmina con l’aggiudicazione si connota per una sua autonomia anche sul piano decisionale, posto che richiede l’assunzione di particolari valutazioni ad opera della pubblica amministrazione.

Con particolare riferimento all’annullamento o alla revoca in autotutela del bando di gara, occorre chiedersi quali conseguenze si producono.

La problematica non sembra assumere rilievo nelle ipotesi in cui ancora non si è pervenuti all’aggiudicazione, in quanto solo al cospetto di tale atto o in prossimità di tale atto, l’operatore economico potrebbe vantare, a fini risarcitori, la sussistenza di un affidamento nella stipula del contratto.

Si pone dunque allorquando l’annullamento o la revoca del bando in autotutela hanno luogo in presenza di un provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo è innegabile che tra i due atti sussista un nesso di presupposizione, tale per cui eventuali vizi del bando possono condurre alla caducazione dell’aggiudicazione. Purtuttavia si tratterebbe di una invalidità derivata solamente “viziante”, posta l’autonomia, specie valutativa, che connota le diverse fasi della procedura ad evidenza pubblica.

Da tale assunto ne consegue che alla caducazione del bando in autotutela non segue l’automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione, che dovrà esser oggetto di apposito atto in autotutela da parte della stazione appaltante – che a questo punto assume consistenza quasi “doverosa” – specie nelle ipotesi in cui lo stesso è stato assunto sulla base di un bando non più rispondente alla normativa sopravvenuta.

 

11. Lo ius superveniens intervenuto dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula

L’aggiudicazione costituisce il provvedimento con cui si chiude la fase di scelta del contraente, e come dianzi rilevato, è legata da un nesso di presupposizione al bando di gara.

Discussa è la possibile rilevanza dello jus superveniens intervenuto dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula.

In proposito non è superfluo rilevare che, per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, la procedura di affidamento di un contratto pubblico soggiace alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actionem[68] – sviluppato essenzialmente in relazione alle procedure concorsuali in itinere – ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola, cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi[69]. Con la conseguenza che, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara. Diversamente verrebbero frustrati i principi di certezza e buon andamento, con  assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando[70]. Le ragioni di tutela dell’affidamento e di certezza delle situazioni giuridiche hanno dunque indotto la giurisprudenza, relativamente ai procedimenti concorsuali in itinere, a rilevare l’esigenza di fare riferimento alla normativa vigente al momento della pubblicazione del bando di gara o di concorso. Siffatto orientamento, tuttavia, non appare correlato a tendenze evolutive volte al superamento del tradizionale principio tempus regit actum, ma risulta, piuttosto, coerente espressione del principio stesso. La giurisprudenza, infatti, ha precisato che l’applicazione di quest’ultimo afferisce a sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale e non anche ad attività (quale quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio[71].

In modo del tutto coerente viene, invece, ammessa la piena operatività dello jus superveniens anche rispetto alle procedure concorsuali, allorché esse risultino suddivise in varie fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia[72].

Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa più recente[73] ha avuto modo di affermare che il principio di insensibilità delle gare pubbliche alle sopravvenienze normative[74], non è un principio di ordine assoluto e inderogabile, ma relativo, in quanto ammette specifiche e particolari deroghe, quando le citate deroghe si riferiscano ad uno specifico procedimento di pubblica selezione.

Dunque anche in relazione alle gare pubbliche, come visto, le sopravvenienze possono rilevare in determinate ipotesi, che tuttavia devono riguardare il procedimento in itinere. Situazione che non sembra prospettabile al cospetto dell’intervenuta aggiudicazione, che chiude la fase pubblicistica, facendo venir meno una possibile rilevanza della sopravvenienza nelle limitate ipotesi dianzi indicate, in quanto non vi sarebbero ulteriori fasi pubblicistiche future (ed in quanto tali “non esaurite”) cui la sopravvenienza potrebbe trovare applicazione.

Ciò non significa che la sopravvenienza intervenuta a seguito dell’aggiudicazione ma prima della stipula non possa aver alcun rilievo. E’ pur vero che l’aggiudicazione chiude la fase pubblicistica di affidamento, ma è anche vero che in siffatte ipotesi rimane  la possibilità per la stazione appaltante di adottare determinazioni in via di autotutela per adeguarsi alla sopravvenienza, specie normativa.

 

12. L’autotutela conservativa nelle procedure ad evidenza pubblica

12.1 Il fondamento normativo dell’autotutela conservativa in materia di procedure di gare

Sin qui la disamina delle determinazioni in autotutela “caducatoria” degli atti di gara.

Purtuttavia occorre rilevare l’ampia ed elastica formulazione dell’articolo 18, comma 2, d.lgs. 36/2023, che non preclude la possibilità di forme di autotutela conservativa, espressione del principio di conservazione degli atti e rapporti giuridici.

12.2 La convalida nelle procedure ad evidenza pubblica

Come dianzi rilevato l’articolo 18 d.lgs. 36/2023 non preclude alla stazione appaltante la possibilità di adottare provvedimenti in autotutela conservativa. Anzi, ragionando in un’ottica di sistema, si potrebbe ritenere che la positivizzazione formale nell’impianto codicistico del principio di risultato sottointenda una preferenza per istituti di autotutela conservativa, a discapito delle forme di autotutela caducatoria.

A tal proposito si potrebbe ipotizzare una convalida del provvedimento di aggiudicazione illegittimo impugnato nel frattempo dal non aggiudicatario secondo classificato.

L’istituto in particolare consentirebbe di rimuovere retroattivamente un vizio formale che rende illegittimo il provvedimento di aggiudicazione[75].

A differenza dell’annullamento d’ufficio, che come dianzi rilevato comporta la caducazione retroattiva del provvedimento di primo grado illegittimo, la convalida provvedimentale consente la conservazione di quest’ultimo, che viene emendato dal vizio invalidante[76].

L’ammissibilità di tale forma di autotutela conservativa in particolare poggia sulla prevalenza dell’interesse alla convalida rispetto agli interessi secondari, pubblici e privati, coinvolti dall’esercizio del potere.

In ordine ai presupposti tale forma di sanatoria, occorre rilevare che la stessa è ammessa a condizione che sussistano ragioni di pubblico interesse esplicitate nella motivazione.

In ordine all’oggetto, giova rammentare che passibili di convalida sono solo i provvedimenti annullabili, affetti da vizi di legittimità, con conseguente esclusione di provvedimenti nulli o inopportuni.

Concorre alla perimetrazione dell’ambito della convalida dell’aggiudicazione illegittima la natura del vizio emendato. Ed infatti, tramite convalida, è possibile emendare con efficacia retroattiva vizi come l’incompetenza relativa o vizi formali come l’insufficiente quorum negli organi collegiali.

Non passibili di convalida sono invece i vizi sostanziali, ossia quei vizi  incidenti sul contenuto tipico dell’atto, come l’eccesso di potere per sviamento.

Tenendo presente la ratio immanente alla disciplina dei contratti pubblici, la stazione appaltante è tenuta a garantire ex ante e in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicché le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da esse poste in gara (in forza del principio dell’autovincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori.

Con la conseguenza che la violazione dei suddetti principi, una volta consumata, non è sanabile tramite convalida degli atti^[77] giacché tale rimedio non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e, quindi, nella gestione dell’interesse pubblico^[78].

12.3 La motivazione postuma a mezzo di convalida

In precedenza si è parlato della possibilità di una motivazione postuma al cospetto di determine in autotutela caducatoria. Lo stesso problema si pone relativamente alla convalida provvedimentale relativamente alla quale è discussa la possibilità, tramite tale rimedio, di sanare il vizio di motivazione, anche in corso di giudizio.

Al riguardo occorre dar atto che una soluzione in senso affermativo del quesito può aver luogo a condizione che tale vizio assuma connotazione formale, e non già sostanziale.

In particolare un vizio motivazionale formale sussiste nelle ipotesi in cui la motivazione non è viziata nel contenuto, di per sé legittimo, ma nella forma di esposizione dello stesso.

Viceversa un vizio motivazionale sostanziale rileva allorquando la motivazione è viziata nel contenuto. Su tali basi sarebbe possibile una sanatoria del provvedimento di aggiudicazione illegittimo, tramite convalida, anche in corso di giudizio, a condizione che venga in rilievo un vizio motivazionale formale incidente solo sulle modalità di esposizione della motivazione e non anche sul suo contenuto.

12.4. Rettifica e gare pubbliche

Al perimetro dell’autotutela conservativa è riconducibile finanche la rettifica, anch’essa espressione del principio generale di conservazione.

In particolare la rettifica costituisce una forma di autotutela conservativa avente ad oggetto provvedimenti non già viziati bensì irregolari.

Sul versante funzionale tale rimedio consente l’eliminazione retroattiva dell’errore materiale non invalidante da cui è affetto l’atto.

Con particolare riferimento alla materia dei contratti pubblici, si pensi all’errata trascrizione dei punteggi attribuiti in fase di valutazione, che rendono l’atto di gara affetto da un errore materiale. In siffatte ipotesi è sufficiente una determina tramite cui l’organo competente rettifica il precedente provvedimento, non dovendo esternare particolari ragioni di pubblico interesse né garantire il contraddittorio procedimentale^[79].

Ma non sempre può sostenersi l’applicabilità dell’istituto della rettifica nel corso della procedura di gara.

In tale prospettiva assumono rilievo i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, che non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis. Possono pertanto rilevare solo se contribuiscono, con una mera operazione di interpretazione del testo – e non già con una integrazione dello stesso – a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, attraverso l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso^[80].

Ed inoltre, come chiarito dalla più recente giurisprudenza^[81], nelle gare pubbliche  la modifica dei costi della manodopera, introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, comporta una rettifica inammissibile di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica. Siffatto elemento non è suscettibile di essere modificato nell’importo, così come gli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incidenza sugli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, da ritenere sussistenti anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici.

12.5 La conferma propria e l’atto meramente confermativo

Spesso l’istanza del non aggiudicatario di riforma in autotutela, sebbene non determini un obbligo di provvedere a carico della stazione appaltante, può condurre la stessa all’adozione di un provvedimento di conferma della precedente determinazione. Ad esempio il non aggiudicatario può sollecitare la PA ad assumere una determinazione asserendo che il provvedimento di aggiudicazione è affetto da vizio di illegittimità.

A fronte di tale sollecitazione che, giova ribadirlo, non fonda un obbligo di provvedere a carico della stazione appaltante, quest’ultima potrebbe, in base alla ritenuta insussistenza dei vizi di legittimità lamentati, confermare il provvedimento di aggiudicazione.

Ma la conferma della precedente determinazione può aver luogo secondo due possibili modalità.

La stazione appaltante potrebbe anzitutto confermare il precedente provvedimento senza procedere ad una nuova valutazione discrezionale^[82]. E dunque senza nuove istruttorie, limitandosi a richiamare il precedente provvedimento e a ribadirne integralmente il contenuto.

La pubblica amministrazione potrebbe in alternativa confermare la precedente determinazione procedendo a nuove valutazioni discrezionali^[83].

La distinzione tra le due forme di conferma non è meramente nominalistica ma  ha degli innegabili riflessi disciplinari. Ed infatti l’atto meramente confermativo, proprio in quanto privo di autonoma capacità lesiva, non è autonomamente impugnabile. Viceversa, la conferma in senso proprio, proprio in quanto suppone una rinnovata valutazione ad opera della pubblica amministrazione,  sostituisce il precedente provvedimento e ed è autonomamente impugnabile.

 

[1] Sui contratti delle pubbliche amministrazioni si v. F. Armenante, Procedure di affidamento dei contratti pubblici, Milano, 2023; M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 326 ss.; M. Immordino, I contratti della pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 360 e ss.; S. Fantini – H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2019.

[2] Sui provvedimenti di secondo grado cfr. M. Immordino, I provvedimenti di secondo grado, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 301 ss.; M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 315 ss.

[3] S. Fantini – H. Simonetti, op. cit., p. 103 ss.

[4] L’ammissibilità dei poteri di autotutela avverso gli atti di gara (bando di gara, aggiudicazione) discende dalla qualificazione degli stessi in termini di provvedimenti amministrativi (M. Immordino, I contratti della pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 383).

[5] C. Benetazzo, Contratti della p.a. e annullamento dell’aggiudicazione, Padova, 2012.

[6] Sull’annullamento d’ufficio sia consentito segnalare, senza alcuna pretesa di esaustività, i seguenti contributi: M. Alì, Osservazioni sull’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1966; M. Allena, L’annullamento d’ufficio. Dall’autotutela alla tutela, Napoli, 2018;  F. Costantino, L’annullamento d’ufficio del provvedimento, in L’azione amministrativa, a cura di A. Romano,  Torino, 2016, p. 869 ss.; S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro amm. TAR, 2008, p. 1521 ss.; R. De Nictolis, L’autotutela provvedimentale di annullamento degli atti illegittimi tra principi costituzionali, regole ed eccezioni, in giustiziaamministrativa.it; C. Deodato, L’annullamento d’ufficio, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2017, pp. 1184 ss.; B. Mameli, L’istituto dell’annullamento tra procedimento e processo alla luce delle recenti novità normative, Torino, 2017; M. Ramajoli, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto di equilibrio, in Riv. giur. urb., n. 1/2016, p. 99 ss.; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., 2004, p. 1251 ss.

[7] Sul tema v. S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica Amministrazione, Torino, 2005.

[8] La produzione scientifica in tema di autotutela c.d. pubblicistica è particolarmente cospicua. In tale sede sia consentito rinviare, in via esemplificativa, ai seguenti contributi:  F. Benvenuti, Autotutela, in Enc. Dir., IV, 1959; E. Cannada Bartoli, Annullabilità e annullamento (dir. Amm.), in Enc. Dir., II, 1959, p. 485 ss.; M. Alì, Osservazioni sull’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1966, p. 527 ss.; R. Chieppa, Provvedimenti di secondo grado (diritto amministrativo), in Enc. dir., Annali, II, 2008, p. 910 ss.; G. Coraggio, Annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Enc. Giur., II, 1988, p. 4 ss.; R. Caponigro,  Il potere amministrativo di autotutela, in Federalismi.it, n. 23/2017; F. Francario, Profili evolutivi dell’autotutela (decisoria) amministrativa, in I rimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive ed imprenditoriali, a cura di A. Rallo – A. Scognamiglio, Napoli, 2016, p. 9 ss.; D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 393 ss.; M.A. Sandulli, Autotutela, in Libro dell’Anno del diritto 2016, Treccani, Roma, 2017, p. 177 ss.; P.L. Portaluri, Il nuovo diritto procedimentale nella riforma della p.a.: l’autotutela (profili interni e comunitari), in Federalismi.it, n. 20/2016; C. Napolitano, L’autotutela amministrativa. Nuovi paradigmi e modelli europei, Napoli, 2018.

[9] Cfr. G. La Rosa, Lo scioglimento del contratto della pubblica amministrazione: alla ricerca di un punto di equilibrio tra il recesso e la revoca incidente su rapporti negoziali, in Dir. proc. amm., 2012, p. 1453 ss; M. Immordino – M.C. Cavallaro, Revoca del provvedimento amministrativo, in Diz. dir. pubbl., a cura di S. Cassese, Milano, 2006, p. 5210 ss.

[10] A. Pagano, I poteri di autotutela della pubblica amministrazione nella finanziaria 2005, in  Foro amm. TAR, 2004, p. 3578 ss.

[11] Concorrenza tra gli operatori economici che, nel mutato impianto normativo, si pone in rapporto di strumentalità rispetto al principio del risultato, essendo funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. II, 03/07/2024, n. 825) la collocazione sistematica dell’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, recante la disciplina del principio del risultato, in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, fa del principio de quo  “ispiratore” della stessa, sovraordinato agli altri. Trattasi di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile; il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Pertanto, le clausole della legge di gara dalla portata dubbia dovranno essere interpretate nel senso in cui le stesse conducano all’effetto utile dell’affidamento del contratto, piuttosto che in quello che conduca ad un esito infruttuoso della procedura; le stesse dovranno, inoltre, essere ricondotte a una lettura il più possibile coerente con il principio pro concorrenziale del favor partecipationis; la discrezionalità dei funzionari pubblici nell’applicazione della legge di gara dovrà altresì essere orientata al perseguimento di un risultato utile, e coerente con le esigenze palesate dall’Amministrazione nella formulazione della lex specialis.

[12] A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in  Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2024, p. 1139 ss; A. Massera, Noterelle su temi di diritto amministrativo e di diritto europeo, rileggendo gli studi di Claudio Franchini, 2024, p. 467 ss.

[13] Come rileva la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. III, 26/03/2024, n. 2866) in sede di gara pubblica l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d.lg. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili. Sempre la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 12/12/2023, n. 3738) ha statuito che in virtù del principio del risultato, l’amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento; tale obiettivo viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

[14] Secondo E. Guarnieri, Il principio di risultato nei contratti pubblici: alcune possibili applicazioni, tra continuità e innovazioni, in Diritto Amministrativo, 2023, p. 829 “Il principio di risultato ha tradizionalmente ricevuto grande attenzione da parte della dottrina amministrativistica. Eppure, l’ammonimento di Sabino Cassese sul rischio di confinamento dell’amministrazione di risultato alle sorti della teoria del flogisto pare essersi avverato: vuoi perché nella giurisprudenza e nella legislazione all’amministrazione di risultato non si è prestata grande attenzione, con l’ovvia eccezione della dequotazione dei vizi formali ex art. 21-octies, c. 2, l. 7 agosto 1990, n. 241; vuoi perché, anche nel panorama dottrinale, l’amministrazione di risultato è apparsa «ormai dequotata, scomparsa dall’orizzonte del dibattito scientifico, sopraffatta o (invero solo apparentemente superata) dalle diffuse ansie di “sburocratizzazione” e di semplificazione». Il nuovo codice dei contratti pubblici rappresenta quindi un potenziale punto di svolta, non fosse altro perché con il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il legislatore ha per la prima volta contemplato, in modo esplicito, il principio di risultato in un testo normativo”. Per lo stesso A. la “positivizzazione del principio di risultato nella materia dei contratti pubblici non cala necessariamente nel settore una novità assoluta. Il che però non esclude la possibile apertura di scenari inediti, tra cui quello relativo alle potenzialità applicative”.

[15] A. Gualdani, Verso una nuova unitarietà della revoca e dell’annullamento d’ufficio, Torino, 2016.

[16] F. Saitta, Flessibilità e rigidità dei contratti pubblici: l’autotutela della stazione appaltante tra norme (poche) e prassi, in Dir. Econ., 2014, p. 275 ss.

[17] Come rileva una parte della dottrina (F. Armenante, Procedure di affidamento dei contratti pubblici, Milano, 2023, p. 227) “Il diverso potere di revoca presuppone l’esternazione di una circostanza, in fatto o in diritto, sopravvenuta che renda incompatibili gli effetti prodotti dall’atto revocando con l’interesse pubblico “attuale” o “rivisto” oppure al cospetto di un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento; la revoca di una gara può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate ed obiettive esigenze di interesse pubblico che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente valutazione dei medesimi presupposti. Ad esempio, la revoca potrebbe essere giustificata col venir meno del presupposto che ha giustificato l’indizione della gara, come l’imposizione di un vincolo di inedificabilità sull’area su cui si intendeva realizzare l’opera”.

[18] S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica Amministrazione, Torino, 2005, p. 105 ss.

[19] G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento d’interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Dir. e proc. amm., n. 4/2017, p. 2043 ss.

[20] Per la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 03/11/2023, n. 9494) mentre la revoca degli atti di gara prima dell’aggiudicazione non necessita di motivazione particolarmente analitica, più stringente è l’obbligo motivazionale della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario, titolare di una posizione giuridica qualificata.

[21] A. Giusti, Al centro del risultato: l’affidamento dei servizi globali nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Diritto Amministrativo, 2024, p. 557.

[22] Per S. Perongini, La disciplina legislativa della valutazione comparativa discrezionale e il relativo sindacato giurisdizionale, in Diritto Amministrativo, 2024, p. 1003 ss. “L’elaborazione di una nozione dogmatica di risultato amministrativo, inteso come bene o servizio attribuito o spettante a ogni entità soggettiva, indurrà a configurarlo come l’esito dell’azione amministrativa, come il conseguimento dell’obiettivo prefigurato dalla legge o dalla stessa amministrazione, rispetto a una tipologia particolare di azione amministrativa. Detta ricostruzione ricalca perfettamente quanto previsto dall’art. 1 del codice dei contratti. Il codice dei contratti pubblici non richiama il principio del risultato in una accezione generica e indefinita, tanto meno in una prospettiva economicistica o di stampo aziendalistico, ma lo utilizza con una dimensione specifica e particolarissima. Come ben messo in evidenza  il campo va sgomberato da quelle letture del risultato che ne valorizzano esclusivamente il riferimento alla rapidità nella esecuzione dei lavori o al conseguimento del bene e del servizio. A tal fine, si è evidenziato che precludono o temperano le letture “efficientiste” della norma l’espresso richiamo alla “qualità”, al rispetto dei principi di “legalità, trasparenza e concorrenza”, alla finalizzazione del principio del risultato all’interesse della comunità e al raggiungimento degli obbiettivi dell’Unione Europea. Questi ultimi costituiscono declinazioni del risultato che ostano alla sua configurazione nei limitati termini di accelerazione e rapidità dei tempi della dinamica contrattuale”. Quanto ai risvolti processuali del principio del risultato l’A. rileva che “Il sindacato del giudice amministrativo sul risultato, nell’accezione sopra accolta, si esplica da tempo nelle forme dell’eccesso di potere, soprattutto per sviamento, ogni qual volta l’amministrazione persegua un fine diverso da quello conferitole dalla norma attributiva del potere in parola. La qualificazione del risultato come principio giuridico di rango legislativo produce l’effetto di consentire un sindacato giurisdizionale per violazione di legge”.

[23] La dottrina (F. Armenante, Procedure di affidamento dei contratti pubblici, Milano, 2023, p. 226) osserva tuttavia che l’autotutela non deve necessariamente riguardare l’intera procedura evidenziale. Ed infatti in base al principio di conservazione degli atti e dei rapporti giuridici, “nell’ambito delle pubbliche gare, il potere di autotutela può esercitarsi anche parzialmente, senza travolgere l’intero procedimento, così come può riguardare anche una clausola della lex specialis qualora la stessa risulti comunque idonea a produrre i propri effetti tipici. Tale assunto assume maggior rilievo alla luce del principio del risultato, scolpito dall’art. 1 del nuovo Codice, con rende recessiva ed estrema la scelta di rinnovare l’intera procedura”.

[24] T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. I, 18/04/2024, n. 626.

[25] Come rileva S. Perongini, La disciplina legislativa della valutazione comparativa discrezionale e il relativo sindacato giurisdizionale, in Diritto Amministrativo, 2024, p. 1007, “Nel corso degli anni, il principio di affidamento attraverso percorsi carsici è penetrato nel sistema amministrativo, prima come esigenza variamente sentita, poi, come vero e proprio principio. Il suo sviluppo si deve alle attenzioni dedicategli dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Oggi si trova enunciato nell’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990”.  Per lo stesso A. inoltre, “va ricordato l’art. 5, primo comma, del d. lgs. vo n. 36/2023, secondo il quale “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”; nonché l’art. 5, secondo comma, ai sensi del quale “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”. In ordine ai corollari processuali del principio di affidamento tale dottrina rileva che “la formulazione legislativa del principio di affidamento costituisce una disciplina di rango legislativo, giova ripeterlo, che concerne il nucleo della valutazione comparativa discrezionale e che ne investe alcuni suoi profili. Ne deriva la sindacabilità da parte del giudice amministrativo di detti profili e, quindi, la sindacabilità diretta, di alcuni profili della valutazione discrezionale comparativa”.

[26] La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è una forma di responsabilità da comportamento e non già da provvedimento (illegittimo o tardivo) che si fonda sulla violazione da parte del soggetto pubblico del principio di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. Affinché possa sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è necessaria la sussistenza di un affidamento incolpevole ingenerato nel contraente unitamente alla scorrettezza del comportamento tenuto dalla pa. Sul punto S. Fantini – H. Simonetti, op. cit., p. 190 ss.

[27] In argomento v. A. Di Majo, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra tutela dell’interesse pubblico e privato, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2020, p. 291 ss.

[28] La più recente giurisprudenza (Cons. St., sez. II, 05/08/2024, n. 6991) evidenzia che in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non ha immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto; ai fini del riconoscimento di tale tipo di responsabilità precontrattuale non viene in rilievo l’attività provvedimentale della p.a. (l’esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato, la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale ma a responsabilità; anche per la p.a. le regole di correttezza e buona fede, così come per i privati, sono regole di responsabilità.

[29] A. Ardizzi, Rapporti tra ritiro in autotutela degli atti di gara e culpa in contrahendo della p.a., in Giur. merito, 2010.

[30] D. Alfonsi, Nuovi spunti in tema di Responsabilità dell’mministrazione in materia di contratti pubblici. – New food for thought in theme of Administration liability in public contract, in Foro Amministrativo (Il) 2014.

[31] Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Aosta, (Valle d’Aosta) sez. I, 29/09/2022, n. 45) giacché la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, la reintegrazione per equivalente è ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate, secondo la dicotomia del danno emergente e del lucro cessante di cui all’art. 1223 cod. civ., rispettivamente le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative (Cons. St.,  Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

[32] G. La Rosa, Lo scioglimento del contratto, cit., p. 1453 ss.

[33] Cons. St., Ad. Pl., 14/2014.

[34] Sul punto v. G. La Rosa, Lo scioglimento del contratto, cit., p. 1453 ss.

[35] Relativamente al succitato indennizzo la più recente giurisprudenza (T.A.R. Bari, (Puglia) sez. I, 24/09/2024, n. 1000)  ha chiarito che per costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1600), l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili od interinali, come ad esempio l’aggiudicazione provvisoria, ma solamente nell’ipotesi di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli, come l’aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2018, n. 3025). A tale conclusione interpretativa la tesi in parola addiviene muovendo dalla considerazione che laddove la misura revisionale incida su atti amministrativi generali (come gli atti indittivi di procedure evidenziali), non sussistono – prima della conclusione, con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, del procedimento – posizioni di affidamento qualificato, meritevoli di tutela compensativa indennitaria. In tale direzione depongono diversi argomenti ed in particolare: “a) il confronto sistematico con la analoga regola di cui all’art. 11, comma 4 della l. n. 241/1990, che – con riferimento alle ipotesi in cui il “provvedimento finale” sia, come è sempre possibile, surrogato dall’accordo delle parti – prevede la liquidazione di un indennizzo (peraltro meramente “eventuale”) in caso di recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico: laddove è chiaro, per un verso, che il “recesso” in questione – ben diversamente dal quello genericamente codificato all’art. 21 sexies della medesima legge per la facoltà di soluzione unilaterale dei vincoli contrattuali jure privatorum – è strutturalmente e funzionalmente assimilabile alla revoca provvedimentale e che, per altro verso, la tutela indennitaria postula la rimozione di un assetto di interessi “finale”, nella specie affidato all’accordo sostitutivo in luogo della decisione conclusiva del procedimento (art. 3 l. cit.); b) l’art. 32, comma 8 del d. lgs. n. 50/2016, che … evoca l’esercizio dei poteri di “aututela” successivi al consolidamento, con l’aggiudicazione definitivamente efficace, della posizione del concorrente utilmente collocato in graduatoria: il che – se non esclude la più generale facoltà di ritiro degli atti endoprocedimentali – conferma la non (integrale) applicabilità dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, in assenza di provvedimento “conclusivo del procedimento”. Sul punto v. anche Cons. St., sez. III, 6 agosto 2019, n. 5597. In argomento v. G. Manfredi, Le indennità di autotutela, in Dir. amm., 2008, p. 163.

[36] A. Arcasensa, L’esercizio del potere di autotutela dopo la stipula del contratto, in ItaliAppalti, 2017.

[37] In argomento v. A. Bartolini, Annullamento d’ufficio e sorte del contratto: il caso degli interest rate swaps, in Urb. app., 2012, p. 201 ss.

[38] Come rilevano S. Fantini – H. Simonetti,  op. cit., p. 147, la teorica della caducazione automatica “parrebbe funzionale ad aggirare, per quanto possibile, il problema della giurisdizione”.

[39] In tal senso sembra sembra orientata una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 22/08/2023, n. 7896) secondo cui il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia di quest’ultimo, “stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto”.

[40] G. Greco, Poteri amministrativi ed esecuzione del contratto  (tra diritto nazionale e diritto dell’Unione europea), in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2022, p. 1 ss.

[41] A. Massera, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: le molte facce di un dialogo asincrono tra i giudici (*), in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2009, p. 285 ss.

[42] Occorre evidenziare che prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo la questione afferente la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice aveva dato luogo ad orientamenti contrastanti, sia in relazione agli effetti dell’annullamento sul contratto, sia relativamente al giudice competente a dichiararli. Il legislatore, consapevole di tali opposti orientamenti, ha inteso superare definitivamente ogni questione attraverso l’articolato normativo costituito dagli artt. 121 e seguenti del codice del processo amministrativo, stabilendo che spetta al giudice amministrativo, che abbia annullato l’aggiudicazione, dichiarare l’inefficacia del contratto, distinguendo le ipotesi in cui la dichiarazione di inefficacia è necessaria da quelle in cui invece è solo possibile. Altre disposizioni sono dedicate alle sanzioni alternative (art. 123 del codice) e alla tutela in forma specifica o per equivalente (art. 124 del codice). L’attuale disciplina normativa richiede, dunque, al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione, in presenza di espressa domanda di parte, di valutare la sorte del contratto che sia stato stipulato. Con la conseguenza che in mancanza di espressa pronuncia del giudice, adottata all’esito di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico, all’annullamento dell’aggiudicazione, non segue la caducazione, tanto meno automatica, del vincolo contrattuale. A parere di chi scrive appare condivisibile tale ultima prospettazione interpretativa, in quanto più rispondente alla lettera della disciplina positiva e alla ratio che ha portato alla predisposizione della medesima. Ed infatti gli artt. 121 e 122 c.p.a. attribuiscono unicamente al giudice il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto e, finanche nelle ipotesi di violazioni più gravi, è sempre rimessa al giudice la possibilità di effettuare un bilanciamento tra i vari interessi coinvolti. In tal senso converge la inequivoca formulazione letterale del comma 2, art. 121 c.p.a., a tenor del quale “(i)l contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”. Avvalora l’assunto lo stesso comma 1 dell’art. 121 c.p.a., che attribuisce al giudice il potere di precisare in ragione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, “se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva“. Relativamente alle ipotesi meno gravi di cui all’art. 122 c.p.a., inoltre, il codice prevede che la scelta di declaratoria di inefficacia del contratto e della sua decorrenza debba avvenire alla luce di valutazioni discrezionali che tengano conto in particolare “degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto”. Dunque ciò che si inferisce dalla lettera delle disposizioni codicistiche è che il contratto potrebbe anche rimanere efficace dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione e che tale decisione è rimessa all’apprezzamento del giudice, deputato ex lege a valutare e contemperare attraverso un vero e proprio bilanciamento i vari interessi coinvolti.

[43] Sul punto v. Cass., Sez. Un., sent. n. 14260/2012; Cass., Sez. Un., sent. n. 9862/2015.

[44] S. Fantini – H. Simonetti, op. cit., p. 148.

[45] Cfr. Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1798; Cons. St., sez. V, 22/11/2019, n. 7976; Cons. St., Sez. V, sent., 29.04.2020, n. 2731 e sent. 14.07.2022, n. 6014.

[46] H. Simonetti, Riparare agli errori commessi… questioni vecchie e nuove sul riparto di giurisdizione nelle controversie in materia di contratti pubblici, in Urb. App., 2015, p. 1257 ss.

1. Travi, La giurisdizione sul contratto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria:la disciplina del c.p.a. e i nuovi interrogativi, in Urb. App., n. 11/2012, pp. 1153 ss.

[47] Sul punto v.  Cons. St., sez. V, sent., 27.01.2022, n. 590.

[48] In argomento cfr. B. Olivieri, L’autotutela doverosa: ambito e limiti, 2018, in Filodiritto.it; N. Durante, L’autotutela doverosa, in giustizia-amministrativa.it.; F.V. Virzì, La doverosità del potere di annullamento d’ufficio, in Federalismi.it, 2018.

[49] In ordine alla legittimazione ad agire di Anac occorre rilevare, sulla scorta della giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 03/11/2020, n. 6787), che la stessa si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle Autorità Indipendenti il potere di agire in giudizio (a tal proposito si possono richiamare l’art. 21-bis della legge n. 287 del 1990 per l’AGCM; e, più recentemente, l’art. 36, comma 2, lett. m) e n), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, per l’Autorità di regolazione dei trasporti; per altre ipotesi si rinvia a Cons. St., Ad. plen., n. 4 del 2018, al punto 19.3.4.). Tale legittimazione ad agire non può essere qualificata  come legittimazione “straordinaria” o “eccezionale” rispetto al criterio con cui si identifica la condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire o a ricorrere, ossia il collegamento dell’interesse a ricorrere con la titolarità (o l’affermazione della titolarità) di un interesse tutelato dall’ordinamento sul piano sostanziale. Collegamento soggettivo che, nel caso di Anac, si instaura senz’altro tra l’Autorità e gli interessi e funzioni pubbliche che la legge affida alla sua cura; questi non involgono la mera tutela della concorrenza nel settore, ma sono più in generale orientati – per inequivoca scelta legislativa e configurazione generale di questa Autorità, come ricavabile dalle sue molte funzioni – a prevenire illegittimità nel settore dei contratti pubblici, anche indipendentemente da iniziative o interessi dei singoli operatori economici o dei partecipanti alle procedure di gara, il cui interesse è piuttosto individuale, non generale come quello curato dall’Anac, ed è diretto al bene della vita connesso all’aggiudicazione, sicché esso – soprattutto nella fase della indizione della gara – non sempre coincide con gli interessi curati dall’Anac (in argomento v. Cons. St., Ad. Plen. n. 4 del 2018 cit., al punto 19.3.5 nonché Cons. St., comm. spec., 01/04/2016, n. 464). Su tali basi si può ritenere che l’Anac è titolata a curare anche in giustizia, seppure nei termini generali e nelle forme proprie del processo amministrativo, gli interessi e le funzioni cui è preposta dalla legge e sintetizzate dai precetti di questa. In dottrina si sono occupati della tematica, tra gli altri, S. Tuccillo, La legittimazione processuale delle autorità indipendenti. Il caso Anac, in P.A. pers. e amm., 2019, 2, p. 187-188; F. Goisis – M. Allena, I pareri di precontenzioso Anac nel nuovo codice dei contratti pubblici: profili sostanziali e di tutela giurisdizionale, in Diritto Processuale Amministrativo, 2024, pag. 349 ss.; W. Giulietti, La vigilanza dell’Anac in materia di contratti pubblici tra potere ispettivo e speciale legittimazione ad agire in giudizio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2022, p. 111 ss.; M.C. Romano, Crisi della distinzione tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella prospettiva dell’Unione europea, in Diritto Processuale Amministrativo, 2020, pag. 329 ss.; E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’Anac: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato del 26 Aprile 2018, n. 1119, in Diritto Processuale Amministrativo, 2019, p. 261 ss.

 

[50] Per la giurisprudenza (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. III, 27/07/2021, n. 1206)  l’esercizio del potere di autotutela ha, di regola, carattere discrezionale; esistono, però, alcune ipotesi di annullamento doveroso, come nel caso in cui il destinatario ha ottenuto il provvedimento inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà (non necessariamente operando con dolo). In altri termini, se è vero in via generale che il potere della P.A. di annullare in via di autotutela un atto amministrativo illegittimo incontra un limite generale nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento comunque ingenerato dall’iniziale adozione dell’atto (i quali plasmano il conseguente obbligo motivazionale), è parimenti vero che le medesime esigenze di tutela non possono dirsi sussistenti quando il contegno del privato ha consapevolmente determinato una situazione di affidamento non legittimo. In tali casi l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dal soggetto interessato, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico.

[51] La giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 01/04/2022, n. 735) rileva che deve ritenersi doveroso l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione quando sia sopravvenuto l’annullamento da parte del giudice amministrativo dell’atto presupposto relativo alla corretta interpretazione del vincolo di aggiudicazione. L’autotutela c.d. doverosa, intesa come attività di obbligatorio ripristino delle regole della concorrenza che si assumono violate, esclude in concreto ed a monte la sussistenza di una situazione di legittimo affidamento del privato, onde non necessita di essere comparata con l’interesse pubblico, il quale deve essere semplicemente evidenziato e richiamato nella motivazione del provvedimento e deve ritenersi, per ciò solo, preminente rispetto agli altri interessi coinvolti nella fattispecie concreta. Il termine ragionevole per l’adozione di un provvedimento di autotutela doverosa deve ritenersi decorrente solo dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro, ossia dell’illegittimità del provvedimento annullato.

[52] Come chiarito dalla giurisprudenza (T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. III, 04/05/2019, n. 1246), ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 il provvedimento di revoca può essere legittimamente adottato a fronte delle sopravvenienze di fatto e di motivi di pubblico interesse suesposti. Sul punto si chiarisce come debba ricondursi nell’ambito del generale potere previsto dall’art. 21quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede al ritiro del bando di gara e degli atti conseguenti, inclusa l’aggiudicazione, per sopravvenute difficoltà finanziarie (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2015, n. 2013). Tali difficoltà finanziarie, ove non imputabili alla stazione appaltante, costituiscono legittima ragione per l’adozione del provvedimento di revoca ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 (Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406; Cons. Stato, Sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026).

[53] Cfr. G. Tropea, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto: derive e approdi, in Diritto Processuale Amministrativo, 2017, p. 1240 ss.

[54] Cfr. G. Cocozza, Il difetto di motivazione del provvedimento giurisdizionale e amministrativo. Simmetrie e spunti nei percorsi giurisprudenziali, in Il Processo, 2023, pag. 111 ss.

[55] E. Michetti, La motivazione del provvedimento amministrativo impugnato, Milano, 2011, p. 45 ss.

[56] Sulla distinzione tra vizi formali e sostanziali v. M.C. Cavallaro, Attività vincolata dell’amministrazione e sindacato giurisdizionale, in Il Processo, 2020, pag. 6 ss.

[57] Cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 01/04/2022, n. 735.

[58] In argomento v. Cons. St., sez. VI, 11/06/2024, n. 5183, secondo cui la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990 non compromette la legittimità del provvedimento finale, conformemente all’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, a condizione che l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato, cosa che si verifica quando si tratti di un’attività vincolata. Nello stesso senso sembra convergere anche altra parte della giurisprudenza, ed in particolare Cons. St., sez. II, 09/04/2024, n. 3255, secondo cui l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 preclude l’annullamento del provvedimento quando non può essere ravvisata, sul piano sostanziale, una qualche possibile utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, nonché la giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., Sez. Un., 13/12/2023, n. 34961) che in argomento rileva che a norma dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, l’annullabilità di un provvedimento amministrativo per violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, prescritto dall’art. 7 della medesima legge, è esclusa, quanto ai provvedimenti di natura vincolata, nel caso in cui il loro contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, mentre, per i provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova, da parte della P.A., che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento dei soggetti interessati.

 

[59] Come rileva la giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 06/04/2022, n. 2564) non sussiste l’obbligo della P.A. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, in ragione della natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela e del fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente. Un richiamo generalizzato alle esigenze di giustizia ed equità per ritenere doverosa l’autotutela comporta infatti l’introduzione di un ulteriore rimedio rispetto al sistema di impugnativa degli atti in violazione del principio di inoppugnabilità degli stessi e, quindi, della definizione delle controversie. Di conseguenza, esso è giustificabile solo in casi particolari, in cui sussistono conclamate esigenze di giustizia.

[60] Discussi sono i rapporti tra bando di gara, disciplinare e capitolato. In particolare, sul versante funzionale, mentre il bando di gara prescrive i requisiti per poter partecipare validamente alla gara, il disciplinare fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte. Il capitolato speciale invece definisce il contenuto del futuro rapporto contrattuale. Relativamente ai rapporti tra tali atti, occorre rilevare che tra gli stessi sussiste una gerarchia differenziata, che porta alla prevalenza del contenuto del bando di gara. Con la conseguenza che le disposizioni del capitolato possono integrare ma non modificare quelle del bando.

[61] Come chiarito dalla giurisprudenza più recente (Cons. St., sez. V, 29/11/2024, n. 9592) l’operatore economico che partecipi ad una gara potrà immediatamente invocare la illegittimità di talune clausole del bando o della lettera soltanto allorché le stesse si rivelino idonee ad arrecare una lesione diretta alla sua sfera giuridica a cagione dell’impossibilità di partecipare alla gara (clausola autoescludenti) oppure di formulare un’offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive); fuori da questi casi si tratterebbe di impugnare clausole di cui è lecito, sì, sospettare la illegittimità ma che non risultano altrettanto immediatamente lesive in quanto non impediscono né la partecipazione, né la formulazione dell’offerta; per tali regole, poiché l’interesse a partecipare ad una gara in assoluto legittima non gode di immediata protezione giurisdizionale, occorrerà dunque attendere gli esiti della gara che, se sfavorevoli, potranno determinare la legittimazione ad impugnare, a questo punto, anche le restanti regole come detto non immediatamente lesive.

[62]  In argomento la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. VI, 02/03/2009, n. 1180) ha evidenziato che costituisce regola inderogabile a tutela della par condicio dei concorrenti quella della immodificabilità dei criteri, anche discrezionali, fissati nel bando o ad opera della Commissione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte. I criteri posti in via di autolimitazione costituiscono parametri di legittimità, sotto il profilo funzionale, dell’operato dell’Amministrazione: detti parametri – tanto più ove fissati, come nel caso di specie, a garanzia di imparzialità nella valutazione dei requisiti di imprese concorrenti – non sono più suscettibili di modifica, una volta note le offerte di queste ultime.

[63] In ordine ai presupposti operativi del principio di eterointegrazione del bando la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 18/10/2023, n. 9078) ha precisato che l’istituto della eterointegrazione del bando di gara ha come necessario presupposto la sussistenza di una «lacuna» nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 cod. civ., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione. Nello stesso senso sembra convergere anche altra parte della giurisprudenza (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 12/06/2023, n. 9938), secondo cui in una procedura di gara le fonti della stessa a cui gli operatori economici devono fare riferimento sono rappresentate dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, con gli eventuali allegati. Tuttavia, laddove il bando non abbia preso in considerazione degli obblighi ulteriori previsti da norme di legge imperative, interviene il principio di c.d. eterointegrazione del bando che consente di colmare la lacuna della lex specialis, integrandone le disposizioni con le prescrizioni normative aventi carattere cogente. Trattandosi di un rimedio, tuttavia, potenzialmente lesivo della massima partecipazione degli operatori alle gare e, se riguardanti le clausole di esclusione, della tassatività e della preventiva conoscibilità delle stesse, detto principio è di stretta applicazione. Cfr. T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. II, 22/04/2024, n. 665.

[64] Come rileva la giurisprudenza (T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. III, 12/09/2005, n. 1460), secondo  la nota regola giurisprudenziale le sopravvenienze di diritto non hanno influenza rispetto alle regole di gara poste dal bando. Tale regola dispone in particolare che l’amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand’anche fosse divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens (Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206; sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714).

[65] In ordine al principio dell’autovincolo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. III, 14/06/2024, n. 5375) rileva che in applicazione del principio de quo con riguardo ad una regola di gara – rispetto alla quale le prescrizioni minime stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela – non è consentito alla stazione appaltante non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l’impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva. In ordine alla ratio di tale principio, la stessa giurisprudenza amministrativa (Cons. St.,  sez. III, 30/09/2022, n. 8432) evidenzia che nell’ambito delle procedure di gara, la garanzia dell’autovincolo è finalizzata alla “par condicio”, in quanto conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, consente ai concorrenti di competere lealmente su quei criteri. Relativamente agli effetti del principio in analisi, altra corrente di pensiero (T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. II, 18/03/2024, n. 1003) rileva che quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

[66] Cons. St., sez. V, 30/05/2016, n. 2272.

[67] In tal senso Cons. St., sez. V, 22/05/2024,  n. 4535, secondo cui  l’annullamento giurisdizionale del bando di gara determina la caducazione degli atti della stessa gara successivamente adottati (in termini, tra le tante, Cons. St., sez. III, 8 febbraio 2024, n. 1300). Ed invero la mancata impugnazione dell’aggiudicazione non rende inammissibile il ricorso avverso il bando di gara per carenza di interesse, in ragione del vincolo di stretta presupposizione logica e giuridica che lega il bando con il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (post hoc, ergo propter hoc), sì che l’eventuale annullamento del bando determina la caducazione automatica (e non già soltanto un’illegittimità derivata viziante) dell’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 24 maggio 1996, n. 592; Cons. St., Ad. Plen., 27 ottobre 1970, n. 4).

[68] Per i procedimenti amministrativi diversi dalle procedure concorsuali rimane ferma l’operatività del principio tempus regit actum, come recentemente confermato da Cons. St., Sez. III, 19 aprile 2024, n. 3552, secondo cui nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio de quo comporta che la pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio. Con la conseguenza che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato a istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato. Sul punto v. anche Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10497; Cons. St., sez. IV, 24 ottobre 2022, n. 9045; Cons. St., sez. IV, 13 settembre 2024, n. 7550.

[69] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9.

[70] Cons. St., sez. III, 1° settembre 2014 n. 4449.

[71]  Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5018.

[72] Cons. St., sez. VI, 26 maggio 1999 n. 694.

[73] Cons. St., sez. IV, 30/07/2024, n. 6848.

[74] Principio che la giurisprudenza ricava da una pronuncia dell’Adunanza plenaria, la n. 9 del 2011, attraverso cui il giudice della nomofilachia ha delineato i principi in tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, statuendo che rispetto a questi ultimi le disposizioni normative sopravvenute in materia di ammissione dei candidati, di valutazione dei titoli o di svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano applicazione per le procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso o di una gara ad evidenza pubblica) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio. Pertanto, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse”. Precisa l’Adunanza plenaria che “è così affermato il principio generale della inefficacia delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento, ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento”. Da quanto sopra richiamato, emerge, dunque, che il principio di insensibilità delle gare pubbliche alle sopravvenienze normative non è un principio di ordine assoluto e inderogabile, ma relativo, in quanto ammette specifiche e particolari deroghe, quando le citate deroghe si riferiscano ad uno specifico procedimento di pubblica selezione.

 

[75] Aprono alla convalida della delibera di aggiudicazione: T.A.R. , Palermo , sez. IV , 09/04/2025, n. 781; T.A.R. Cagliari, (Sardegna), sez. I, 28/12/2005, n. 2547; Cons. St., sez. VI, 06/12/1982, n. 638

[76] E. Michetti, La motivazione del provvedimento amministrativo impugnato, Milano, 2011, p. 1 ss.

 

[77] Concorre alla perimetrazione dell’ambito della convalida in materia di contratti pubblici la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 14/02/2019, n. 152), secondo la quale la procedura di verifica di anomalia non può trasformarsi in uno strumento di convalida delle offerte incomplete, perché carenti di alcune prestazioni necessarie per il corretto svolgimento del servizio, attuata attraverso la dimostrazione della sostenibilità delle stesse, una volta integrate con i contenuti giuridici mancanti.

[78] Cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 09/04/2021, n. 4190.

[79] Come rileva la giurisprudenza (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. II, 05/06/2024, n. 2113) nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi (sul punto v. Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un errore ostativo intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà o lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà (Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Nella stessa prospettiva, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487, Cons. St., n. 7752 del 2020). Da tali coordinate si ricava che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. St., n. 5638 del 2021; Cons. St., sez. V, sent. 28 giugno 2022, n. 5344.

[80] Cons. St., sez. V, 06/02/2024, n. 1220.

[81] T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 09/02/2024, n. 230.

[82] Cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 03/04/2025, n. 272.

[83] La rivalutazione degli interessi in gioco e il nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto,   costituiscono il discrimine tra la conferma in senso proprio e l’atto meramente confermativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 11.3.2025, n. 1985).