Tratto da: Ildirittoamministrativo.it 

Autrice: Antonella Memeo

Abstract

Il presente contributo analizza l’evoluzione dell’istituto del parere di precontenzioso alla luce dell’art. 220 del d.lgs. 36/2023, evidenziandone la rinnovata funzione deflattiva e di supporto alla legalità nel settore dei contratti pubblici. Il nuovo Codice rafforza tale strumento estendendone l’applicabilità anche alla fase esecutiva del contratto nei casi individuati dall’ANAC.

Una delle novità di maggior rilievo riguarda il superamento dell’efficacia vincolante del parere sulla base della mera adesione. Il parere mantiene, tuttavia, una forte natura precettiva: sebbene la stazione appaltante possa disattenderlo, ha l’obbligo di emanare un provvedimento motivato di dissenso, pena la legittimazione dell’Autorità a proporre ricorso giurisdizionale

Viene esaminato altresì il potere di impugnazione diretta dell’ANAC ex art. 220, comma 2, del d.lgs. 36/2023 per i contratti di rilevante impatto. Tale complesso di poteri delinea un sistema di giustizia amministrativa volto non solo alla tutela delle parti, ma alla salvaguardia dell’interesse pubblico e della trasparenza nell’intero ciclo di vita della commessa pubblica.

 

Sommario: 1. I pareri di precontenzioso – 2. Natura del parere di precontenzioso – 3. Legittimazione ad agire di ANAC – 4. Conclusioni

 

1. I pareri di precontenzioso

L’art. 220 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 detta una nuova disciplina dei pareri di precontenzioso ANAC i quali costituiscono metodi alternativi al rimedio giurisdizionale con finalità deflattiva del contenzioso [1].

Nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici del 2023 si legge che le modifiche introdotte si pongono l’obiettivo di un rafforzamento dell’istituto con il compito di provvedere all’estensione e al rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.

I pareri di precontenzioso sono adottati dall’Autorità su questioni controverse insorte tra le parti interessate durante lo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ad esclusione di quelle in materia di accesso agli atti.

Come previsto nella Delibera ANAC n. 267/2023 [2], l’Autorità esprime pareri di precontenzioso anche per la risoluzione di controversie insorte durante la fase esecutiva del contratto, nei soli casi in cui è previsto l’esercizio di un potere autoritativo da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente, in relazione a: 1) divieto di rinnovo tacito dei contratti; 2) clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo; 3) modifiche contrattuali apportate senza una nuova procedura di affidamento in assenza dei presupposti legittimanti; 4) diniego di autorizzazione al subappalto.

Nel dettaglio, l’art. 220 co. 1, del codice dei contratti prevede che l’ANAC possa esprimere un parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, su richiesta della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti.

L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

Dal lato pubblico, invece, la stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre ricorso innanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 120 c.p.a.

La differenza principale rispetto alla disciplina dettata dall’art. 211 del codice dei contratti pubblici del 2016 risiede nella scomparsa della previsione dell’efficacia vincolante del parere per le parti pubbliche o private che vi abbiano preventivamente aderito. [3]

L’adesione preventiva può produrre effetti solo per l’operatore economico, limitandone i motivi di impugnazione: l’impugnazione non è ammissibile per le violazioni meramente formali.

Trattasi di una disposizione che esprime la regola di non annullabilità dei provvedimenti affetti da violazioni formali o procedurali, dettata dall’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, per cui l’impugnazione del parere da parte dell’operatore economico istante o che ha aderito all’istanza in via successiva sarà ammissibile solo per dedurre violazioni sostanziali e non anche per vizi formali o procedimentali che non incidono sul contenuto dispositivo del parere.

L’art. 220, co. 3 disciplina, invece, un ulteriore potere di precontenzioso di ANAC.

Più nello specifico, l’Autorità può emettere un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice dei contratti. Tale tipologia di parere, pertanto, è adottato a prescindere da una richiesta o da una previa adesione delle parti.

Il parere è trasmesso alla stazione appaltante la quale, se non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a trenta giorni dalla trasmissione, legittima l’Autorità a presentare ricorso, entro i successivi 30 trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

 

2. Natura del parere di precontenzioso

I due poteri di ANAC sfocianti nell’adozione del parere di precontenzioso delineano un’ Autorità “arbitro” imparziale della controversia ( co.1 ), che svolge una funzione para-giurisdizionale e un’Autorità  “soggetto-attore” (co. 3) che contesta alla stazione appaltante l’esistenza di violazioni nella procedura di gara.

Il codificatore del 2023 coordina le due funzioni all’ ultimo periodo del primo comma dell’art. 220, prevedendo la possibilità per l’Autorità, a valle di un procedimento di precontenzioso, di attivarsi proponendo ricorso dinanzi al giudice amministrativo a fronte della decisione della stazione appaltante (o dell’ente concedente) di non conformarsi al parere di precontenzioso ovvero di disattenderlo, come sopra accennato.

In altre parole, nel nuovo codice il parere ha sempre una particolare natura precettiva, nei seguenti termini: Gli operatori economici subiscono, o meno, una riduzione delle facoltà di ricorso giurisdizionale sul piano dei vizi denunciabili, a seconda che chiedano il parere (o aderiscano espressamente alla richiesta in tal senso dell’operatore controinteressato o della stazione appaltante), oppure no. [4]

La stazione appaltante è sempre soggetta (indipendentemente dal fatto di aver chiesto il parere o di avervi aderito preventivamente) ad una peculiare autoritatività, ma solo nel senso di dover emanare un provvedimento motivato di dissenso, qualora decida di non conformarsi.

Dal dispositivo normativo dovrebbe escludersi, invece, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere direttamente dinanzi al giudice amministrativo, impugnando il parere, senza emanare il provvedimento di dissenso. Verrebbe meno, del resto, la stessa finalità deflattiva del contenzioso tipica dei pareri di precontenzioso ANAC.

Il parere è sì autoritativo (e non meramente consultivo), ma non è vincolante.

Invero, le stazioni appaltanti restano legittimate a non conformarsi al parere di precontenzioso dell’Anac nei termini su descritti; con la conseguenza che quest’ultimo, data la sua natura non vincolante, non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale tale parere viene reso.

La Giurisprudenza amministrativa [5] ha, quindi, ritenuto inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso proposto esclusivamente avverso il parere di precontenzioso dell’Anac, a prescindere dall’impugnativa degli atti adottati dalla stazione appaltante dopo la ricezione del parere, non potendo la parte ricorrente comunque trarre alcun beneficio concreto e immediato dall’annullamento del parere impugnato (cfr. T.a.r. Lazio, sezione I-quater, sentenza 26 marzo 2024, n. 5973 e 19 luglio 2024 n.14802 in cui si chiarisce “Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’Autorità – nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle s.a. (su cui grava il solo obbligo di non ignorare il parere, dovendo motivare le ragioni per cui scelgono di seguirlo o meno) – è chiaro che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.”)

La non vincolatività del parere impedisce, altresì, di ritenere che si tratti di un atto la cui esecuzione può essere ottenuta mediante il ricorso per ottemperanza ex art. 112 c.p.a.

Il parere di precontenzioso, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, può divenire tale qualora vada ad integrare la motivazione del provvedimento finale della stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale della stazione appaltante che lo recepisce e del quale ne diviene presupposto.

 

3. 3. Legittimazione ad agire di ANAC

L’art. 220, co. 2,  d.lgs. 36/2023, ricalcando la precedente disposizione di cui all’art. 211 del d.lgs. 50/2016 attribuisce all’ANAC anche il potere di attivare in via diretta un contenzioso.

Si legge, infatti, che “L’Autorità è legittimata ad agire in giudizio in via diretta per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Rientrano, quindi, nella fattispecie oggetto d’impugnazione diretta gli atti della procedura relativi a contratti di rilevante impatto sia in senso economico, sia in senso di importanza della commessa pubblica.

La Delibera ANAC n. 268/2023 [6] delinea le fattispecie rientranti nei contratti di rilevante impatto e i relativi atti impugnabili.

Si intendono di rilevante impatto i contratti a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori; b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti; d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale; e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 10 milioni di euro; f) di importo pari o superiore a 5 milioni di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari.

Nell’ambito di tale tipologia di contratti l’Autorità può impugnare i seguenti atti: regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali; provvedimenti quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito; provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

 

4. Conclusioni

Si delinea, così, una giustizia orientata non solo a tutelare gli interessi delle parti contraenti, ma anche volta a perseguire l’obiettivo, più generale, della legalità dell’azione amministrativa, che assume particolare rilievo nelle gare ad evidenza pubblica.

Da tale ordine di considerazioni ne consegue che ANAC è parte attiva in tutto il ciclo di vita dei contratti pubblici: l’autorità vigila; supporta le stazioni appaltanti e gli enti concedenti che si uniformano agli atti, o bandi tipo adottati fino ad arrivare al parere precontenzioso sopra descritto e alla legittimazione ad agire in via diretta in caso di eventuale fase patologica del ciclo di vita del contratto pubblico.

 

 

Bibliografia

 

 

1. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 2023, 41 ss.
2. Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, commi 1 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, adottato con Delibera n. 267 del 20 giugno 2023, in Gazzetta Ufficiale – Serie Generale, n. 151 del 30 giugno 2023.
3. Patrito, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Il nuovo “rito appalti” e il parere di precontenzioso dell’Anac, in Giurisprudenza Italiana, 2023, 1983 ss.
4. Francesco Goisis – Miriam Allena, Pareri di precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici: profili sostanziali e di tutela giurisdizionale, in dir. proc. amm. 2 del 2024.
5. ex multis T.a.r. Lazio, sezione I-quater, sentenza 17 gennaio 2025, n. 845.
6. Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, adottato con Delibera ANAC n. 268/2023, in Gazzetta Ufficiale – Serie Generale, n. 151 del 30 giugno 2023.