Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2026 n. 2471

Le disposizioni del disciplinare citate, che per giurisprudenza pacifica prevalgono sulle previsioni del capitolato speciale d’appalto, chiamate ad integrare e non a modificare le prime (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 23 gennaio 2026, n. 575; C.G.A.R.S., 14 luglio 2025, n. 559; Cons. Stato, III, 29 aprile 2015, n. 2186; Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3735), devono infatti essere interpretate nel senso di prevedere la conformità del prodotto presentato dal concorrente in sede di offerta alla normativa tecnica applicabile, ossia alle specifiche tecniche concretamente previste dalla lex specialis. Ne discende che, già in fase di gara, l’operatore economico debba dimostrare il possesso dei requisiti tecnici, da intendersi come condizioni minime di aggiudicazione dell’appalto, ovvero come requisiti di partecipazione.
Ed invero, l’offerta costituisce per l’operatore economico una “obbligazione contrattuale specifica” (cfr. art. 16.1 del disciplinare). È con la presentazione dell’offerta che l’operatore concretizza la propria volontà di concorrere alla gara e si obbliga, pertanto, ad effettuare determinate prestazioni, cristallizzando il prodotto sul quale si fonderà il giudizio della stazione appaltante ai fini della scelta del contraente più idoneo per l’aggiudicazione e successiva esecuzione dell’appalto.
“Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 423).
Peraltro, risponde a criteri di logicità ed economicità che, già in una fase prodromica all’aggiudicazione, la stazione appaltante valuti la conformità o meno del prodotto offerto dall’operatore ai requisiti tecnici prescritti dalla legge di gara, al fine di non procedere ad aggiudicare l’appalto, per l’appunto, ad un operatore economico che fornisca un “aliud pro alio” rispetto a quanto ricercato dall’amministrazione, inficiando così quel “matrimonio” per corrispondenza generato dall’incontro tra la volontà della stazione appaltante, cristallizzata nelle previsioni della lex specialis di gara, ed il prodotto presentato in fase di offerta dall’operatore economico.
Ed invero, sussiste «l’obbligo del concorrente di esplicitare in modo chiaro nella proposta tecnica l’impegno contrattuale che intende assumere, di modo che “carattere fondamentale dell’offerta è la puntualità ed esattezza del suo contenuto, che deve manifestare in maniera inequivocabile la volontà del concorrente” (punto 3.5.2. della sentenza, dove è richiamato, tra gli altri, il precedente di C.G.A.R.S. 18 gennaio 2017, n. 23)» (Cons. Stato, V, 18 aprile 2025, n. 3406).
Ne consegue, dunque, l’obbligo per la stazione appaltante di valutare la conformità del prodotto offerto alla normativa tecnica già in sede di ammissione alla gara, ossia in una fase prodromica all’aggiudicazione, e non in sede di esecuzione.
Nel caso di specie, pertanto, non è confacente l’interpretazione proposta dall’amministrazione e dalla controinteressata, e avallata dal giudice di prime cure, secondo cui l’art. 10 del capitolato prevederebbe un controllo di corrispondenza delle caratteristiche tecniche dell’idrossido di ferro non “ex ante ed una tantum prima dell’affidamento dell’appalto bensì, trattandosi di accordo quadro della durata di 36 mesi da eseguirsi mediante la stipula di contratti applicativi successivi, in occasione di ciascuna delle forniture ordinate dall’amministrazione e, quindi, necessariamente in una fase successiva a quella di aggiudicazione” (cfr. sentenza appellata).
Non è condivisibile il ragionamento del giudice di prime cure, che ha ritenuto venisse in considerazione un “requisito di esecuzione, cioè un elemento caratterizzante la fase esecutiva del contratto che si distingue dai requisiti di c.d. partecipazione, il cui possesso non è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta e che costituisce una condizione per la stipulazione del singolo contratto applicativo dell’accordo quadro, mancando la quale la fornitura non viene accettata dalla società committente” (cfr. sentenza appellata).
Ed invero, nel caso di specie è lo stesso disciplinare a prevedere la conformità del prodotto offerto alla normativa tecnica applicata, conformità che, quindi, deve essere valutata prima di aggiudicare la commessa. Anche le certificazioni di cui all’art. 17.4 del disciplinare, per esplicita previsione dello stesso, devono essere allegate esclusivamente “a dimostrazione di quanto dichiarato nell’offerta tecnica” (cfr. “Nota bene” dell’art. 16.1 e art. 17.4 del disciplinare), essendo dunque queste ultime meramente confermative di quanto già cristallizzato in sede di presentazione dell’offerta. In altre parole, tali certificati sarebbero funzionali a svolgere una verifica successiva, ma ulteriore, da parte della stazione appaltante.
In ogni caso, il rispetto delle specifiche tecniche è essenziale in fase di scelta del contraente e non può affatto essere demandato alla successiva fase di esecuzione. Una legge di gara che affermasse il contrario, renderebbe il contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario nullo per contrarietà a leggi imperative. Ed invero, l’art. 107 del d.lgs. 36/2023 prevede testualmente che “Gli appalti sono aggiudicati (…) previa verifica, (…) della sussistenza dei seguenti presupposti: a) l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara; …”.
A nulla rileva, pertanto, la circostanza invocata dalle resistenti per cui l’appellante non avrebbe impugnato la disposizione dell’art. 10 del capitolato, avallando, così, pienamente la previsione di un controllo di conformità successivo all’aggiudicazione; tale conseguenza, invero, non potrebbe in alcun caso verificarsi alla luce delle succitate previsioni normative e del disciplinare di gara che, si ripete, prevale per consolidato orientamento giurisprudenziale sul capitolato.
Il primo motivo di appello è, dunque, fondato. Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione e l’obbligo dell’amministrazione di valutare il massimo rispetto da parte delle offerte delle specifiche tecniche prescritte dalla lex specialis ai fini dell’ammissione alla gara, non rilevando in alcun modo le eventuali verifiche compiute non già, come dovuto, sul prodotto offerto dai concorrenti al momento della presentazione della busta contenente l’offerta tecnica, bensì su campioni di prova pervenuti in un momento successivo all’aggiudicazione. Al contrario, si ripete, al fine di verificare il rispetto dei requisiti tecnici richiesti è essenziale considerare il prodotto dedotto in fase di offerta, sul quale la stazione appaltante deve fondare il proprio giudizio al fine di procedere ad aggiudicare l’appalto, potendo le verifiche su campioni prodotti successivamente rilevare solo al fine di conferma.