Tratto da: Lavoripubblici

Se un operatore economico presenta una proposta sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, è legittimo aspettarsi che venga valutata con quelle regole? Oppure la stazione appaltante può applicare il d.lgs. n. 36/2023, entrato in vigore nel frattempo?

Il passaggio da un Codice all’altro non è senza conseguenze: cambiano le regole sul rischio operativo, la struttura delle operazioni e, in molti casi, anche l’equilibrio economico-finanziario complessivo. E cambia, soprattutto, il modo in cui le diverse proposte possono essere messe a confronto.

Il punto è che, nelle iniziative di PPP su proposta privata, manca proprio l’elemento che nelle gare tradizionali “blocca” il quadro normativo: un bando di gara. Qui l’impulso parte dall’operatore economico e la pubblica amministrazione si limita, almeno in una prima fase, a valutare la proposta. È una fase che può durare anche a lungo e che non è ancora una procedura competitiva in senso proprio.

Ed è proprio qui che può nascere il problema: una proposta viene presentata durante la vigenza di un Codice, mentre la decisione arriva quando quel contesto può essere già cambiato. E nel frattempo possono arrivare anche altre proposte, costruite direttamente secondo le nuove regole.

Da qui il richiamo al principio del tempus regit actum, che nelle gare pubbliche porta a ritenere la procedura insensibile alle modifiche normative successive e che opera quando la procedura è già partita, quindi quando esiste un bando o un atto equivalente. È quindi inevitabile chiedersi se la proposta del privato sia sufficiente a far scattare questo meccanismo.

La questione si lega anche ai principi del nuovo Codice, in particolare al principio della fiducia previsto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023. Se il quadro normativo cambia, si può davvero sostenere che la stazione appaltante debba accompagnare il proponente nell’adeguamento della proposta?

Su questi punti è intervenuto il TAR Campania, sez. Napoli, 18 marzo 2026, n. 1863, con una decisione che chiarisce in modo netto come inquadrare queste situazioni.

Il caso prende le mosse da una situazione piuttosto ricorrente nelle iniziative di PPP su proposta privata.

Nel 2022 alcuni operatori economici avevano presentato alla stazione appaltante proposte per l’affidamento di servizi energetici e di gestione tecnologica. Le proposte erano state elaborate sulla base del d.lgs. n. 50/2016, allora vigente.

L’amministrazione aveva avviato l’istruttoria, richiedendo integrazioni e approfondendo i contenuti tecnici. Si trattava di una fase destinata a protrarsi nel tempo, anche in ragione della complessità tipica di queste operazioni.

Nel frattempo, però, era entrato in vigore il d.lgs. n. 36/2023 e, nello stesso periodo, un ulteriore operatore aveva presentato una nuova proposta già costruita secondo le regole del nuovo Codice.

La stazione appaltante si era quindi trovata a esaminare proposte differenti non solo sul piano tecnico ed economico, ma anche sotto il profilo normativo.

Al momento della decisione finale, adottata nel 2025, l’amministrazione:

• aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta più recente;
• aveva evidenziato che le proposte presentate nel 2022 richiedevano un rilevante aggiornamento, in quanto non coerenti con il nuovo quadro normativo;
• aveva sottolineato, tra l’altro, come tali proposte non recepissero adeguatamente alcuni elementi centrali del nuovo Codice, tra cui la diversa impostazione del rischio operativo e la struttura dei contratti.

La scelta non era stata motivata soltanto sulla base della data di presentazione, ma anche in ragione della maggiore coerenza della proposta più recente con il sistema normativo vigente.

Proprio questo passaggio era stato oggetto di contestazione: secondo la ricorrente, la propria proposta, presentata sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto essere valutata secondo quel quadro normativo. In sostanza, aveva ritenuto che il momento della presentazione fosse sufficiente a determinare la disciplina applicabile.

Da qui il contenzioso, che aveva posto al giudice una questione molto precisa: se, in assenza di un bando, fosse possibile ritenere già cristallizzata la normativa oppure se l’amministrazione potesse legittimamente applicare quella vigente al momento della decisione.

Fulcro della questione è il principio cardine del diritto tempus regit actum, secondo il quale la procedura di affidamento è regolata dalla normativa vigente al momento del suo avvio. Nelle gare pubbliche, questo momento coincide con la pubblicazione del bando o con un atto equivalente, che definisce la lex specialis e fissa le regole della procedura.

Da qui deriva un corollario altrettanto consolidato: la lex specialis è, di regola, insensibile allo ius superveniens. Eventuali modifiche normative intervenute successivamente non incidono sulla procedura già avviata.

Questo assetto, tuttavia, presuppone che la procedura sia stata effettivamente avviata dalla pubblica amministrazione. Ed è proprio questo presupposto che, nel PPP su iniziativa privata, viene meno.

A complicare il quadro si aggiunge la disciplina transitoria introdotta dal nuovo Codice: l’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 ha stabilito che il previgente d.lgs. n. 50/2016 continua ad applicarsi ai procedimenti in corso, individuati in modo puntuale:

• le procedure per le quali siano stati pubblicati bandi o avvisi prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
• le procedure senza bando per le quali siano già stati inviati inviti a presentare offerte.

La norma lega quindi espressamente la nozione di procedimento in corso alla presenza di un atto di impulso proveniente dalla stazione appaltante. Resta fuori, invece, tutta la fase che precede questo momento, compresa quella delle proposte su iniziativa privata.

Ed è proprio questo il punto sul quale il TAR è stato chiamato a pronunciarsi: se la proposta del privato possa essere considerata sufficiente a qualificare il procedimento come “in corso” oppure se, in assenza di un atto della pubblica amministrazione, si debba ritenere ancora aperta la possibilità di applicare la normativa sopravvenuta.

Il TAR chiarisce subito un punto centrale: il principio del tempus regit actum non si applica alle iniziative di PPP su proposta privata.

Nelle gare pubbliche il quadro normativo si cristallizza perché esiste un atto della stazione appaltante – il bando o un atto equivalente – che segna l’avvio della procedura e assume il ruolo di lex specialis. Nel PPP su iniziativa privata, invece, questo passaggio non si è ancora verificato.

La proposta presentata dall’operatore economico viene qualificata per quello che è: un atto di impulso, che apre un’interlocuzione con la pubblica amministrazione, ma non dà ancora luogo a una procedura di affidamento in senso proprio.

Ne consegue che, non essendovi una procedura formalmente avviata, non esiste alcun elemento idoneo a “fissare” la normativa applicabile. Il riferimento al momento della presentazione della proposta non è quindi sufficiente a determinare il regime giuridico della successiva valutazione.

Su questa base, il TAR ha affrontato anche il tema della disciplina transitoria: l’assenza di un bando o di un atto equivalente impedisce di qualificare la situazione come procedimento in corso ai sensi dell’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023.

La norma individua in modo puntuale i casi in cui continua ad applicarsi il vecchio Codice, facendo riferimento esclusivamente a procedure già avviate dalla stazione appaltante. Tra questi non rientrano le iniziative su proposta privata.

La mancata inclusione non viene letta come una lacuna, ma come una scelta coerente con la struttura del sistema: dove il legislatore ha voluto mantenere il vecchio regime lo ha fatto espressamente, mentre negli altri casi trova applicazione la normativa vigente.

Chiarito questo passaggio, il TAR ha quindi confermato che, in assenza di una procedura formalmente avviata, la stazione appaltante può valutare la proposta sulla base della normativa vigente al momento della decisione, anche se sopravvenuta rispetto alla sua presentazione.

Il richiamo allo ius superveniens, che nelle gare pubbliche incontra limiti precisi, qui non trova ostacoli, proprio perché manca l’elemento che normalmente giustifica la cristallizzazione delle regole.

Il richiamo ai principi del nuovo Codice, in particolare alla fiducia e alla buona fede, non è stato ritenuto fondato.

Secondo la ricorrente, il mutamento del quadro normativo avrebbe imposto alla stazione appaltante di consentire al proponente di adeguare la propria proposta.

Una tesi che il giudice amministrativo non ha condiviso: i principi di fiducia e buona fede non possono essere interpretati nel senso di imporre alla pubblica amministrazione un obbligo di intervento attivo a favore dell’operatore economico.

Al contrario, la logica del sistema porta a ritenere che sia il privato – che ha assunto l’iniziativa – a dover presidiare il proprio interesse, valutando se e come aggiornare la proposta alla luce delle nuove regole.

Infine, in relazione alla valutazione comparativa delle proposte, il Collegio ha ribadito che la scelta della proposta ritenuta di pubblico interesse rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

Questo comporta che il sindacato del giudice amministrativo resta limitato ai casi di manifesta illogicità o errore.

Nel caso concreto, la preferenza accordata alla proposta già coerente con il nuovo Codice è stata ritenuta ragionevole, anche alla luce della necessità di evitare interventi di aggiornamento significativi sulle proposte più risalenti.

Il ricorso è stato respinto, confermando la piena legittimità dell’operato della Stazione Appaltante e mettendo a fuoco un punto che, nel partenariato pubblico-privato su iniziativa privata, viene spesso dato per scontato in modo errato.

La presentazione della proposta, di per sé, non equivale all’avvio di una procedura di gara e non è sufficiente a fissare la normativa applicabile. Fino a quando la pubblica amministrazione non compie una scelta e non avvia la procedura, il quadro resta aperto anche alle modifiche normative sopravvenute.

Questo passaggio ha conseguenze molto concrete: per le stazioni appaltanti, viene confermata la possibilità di valutare le proposte alla luce della normativa vigente al momento della decisione, senza essere vincolate al contesto esistente al momento della loro presentazione. In questa prospettiva, la coerenza con il quadro normativo attuale può diventare un elemento rilevante nella selezione della proposta di pubblico interesse, senza che vi sia un obbligo di sollecitare o consentire aggiornamenti ai proponenti.

Dal lato degli operatori economici, la decisione richiama invece a una maggiore attenzione nella gestione del fattore tempo. La proposta non garantisce alcuna stabilità del contesto normativo e può rapidamente perdere coerenza rispetto al sistema vigente. Diventa quindi essenziale monitorare l’evoluzione normativa e valutare se intervenire per aggiornare il progetto, soprattutto nelle operazioni più complesse e di lunga durata.

In definitiva, la pronuncia aiuta a leggere correttamente la natura del PPP su iniziativa privata: non una gara anticipata, ma una fase preliminare ancora fluida, in cui l’interesse pubblico deve essere progressivamente costruito e verificato.