Tratto da: Sentenzeappalti
5. E, invero, se, da un lato, mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost., dall’altro, tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
5.1. Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D. Lgs. n. 209/2024 (cd. Decreto Correttivo), che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 del D. Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6».
5.2. In particolare, l’art. 3 del predetto allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che ”1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”.
5.3. Le disposizioni da ultimo richiamate, ratione temporis applicabili alla gara de qua, confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
6. Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell’effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.
6.1. Dall’esame complessivo degli atti e della documentazione di causa, oltreché dal deposito documentale effettuato dal Comune di Pulsano in adempimento dell’ordine istruttorio impartito con la sopra menzionata ordinanza collegiale n. 66/2026, si evince che la Stazione appaltante non ha effettuato la verifica di equivalenza del CCNL, e tale circostanza è stata puntualmente stigmatizzata dalla difesa attorea.
6.2. Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dall’ente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.), la censura in esame è fondata, nei termini sin qui precisati.
6.3. Stante la fondatezza del predetto profilo, le ulteriori doglianze attoree proposte nel primo motivo di ricorso, inerenti il merito del giudizio di equivalenza, devono ritenersi assorbite.
