Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Consorzi – Appalti di lavori – Qualificazione

L’art. 225, comma 13, secondo periodo, decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (“codice dei contratti pubblici“) è norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, e non  soggetta al regime di cui al 2 comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo. Pertanto nei consorzi stabili, nel vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in relazione agli  appalti di lavori è sufficiente la qualificazione in proprio del consorzio, a nulla rilevando l’assenza di qualificazione SOA  dell’impresa esecutrice. (1).

 Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto integrato – Progettista – Sostituzione – Termine

Dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del decreto legislativo 31 marzo 2023,n. 36 (codice dei contratti pubblici) interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata. (2).

 Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto integrato – Progettista – Requisiti di partecipazione – Perdita – Sostituzione – Presupposti

Nell’appalto integrato il progettista “indicato”, benché soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, deve nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato; è possibile la sostituzione del progettista indicato che abbia perso in corso di gara i requisiti, purché la stessa non determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta, atteso il coinvolgimento del professionista indicato, sia nella redazione dell’offerta, sia nell’esecuzione del contratto. (3).

In motivazione la sezione ha precisato che la modifica “oggettiva” dell’offerta è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).
 

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione –Self cleaning – Termine

La direttiva 24/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta; pertanto, anche in relazione a procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, deve ritenersi ammissibile la loro adozione anche in un momento successivo alla presentazione dell’offerta – sempre che si verta in ipotesi di cause di esclusione intervenute dopo tale momento o in un momento di poco antecedente, che non abbia reso possibile la loro adozione prima del momento della presentazione dell’offerta, dovendo le misure essere tempestive – ma comunque nel termine ultimo dell’aggiudicazione. (4).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto integrato – Archeologo – Designazione – Principio del risultato – Principio della fiducia

Il principio del risultato e il principio della fiducia, sebbene codificati solo dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici), svolgendo una funzione regolatoria, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, anche in relazione a procedure di gara soggette  al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis. È  pertanto ammissibile, in assenza di una previsione della lex specialis di gara prevista a pena di esclusione, la designazione dell’archeologo da parte del raggruppamento temporaneo di professionisti indicato, anziché dal concorrente, laddove le indagini archeologiche siano distinte dall’attività di progettazione stricto sensu intesa. (5).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Grave irregolarità fiscale definitivamente accertata

La perimetrazione delle gravi violazioni fiscali definitivamente accertate, ovvero non più soggette a impugnazione, va operata per relationem con riguardo al richiamo effettuato dall’art. 80, comma 4, primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016,  n. 50, all’importo previsto dall’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, attualmente pari a 5.000,00  euro. (6).

Cfr. Cons. Stato, sez. III, ord. 29 gennaio 2026, n. 758 (News UM n. 19 dell’11 febbraio 2026) che ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali: a) se gli artt. 18, paragrafo 1, e 57, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE e i principi di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza, legittimo affidamento e certezza del diritto, non ostino ad una interpretazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 che ricomprenda quale causa di esclusione automatica dalle procedure d’appalto anche il mancato o ritardato pagamento di un contributo unificato e/o della sanzione per l’omesso o ritardato versamento di esso; b) se gli artt. 18, paragrafo 1, e 57, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, l’art. 5 del TUE e i principi di ragionevolezza e proporzionalità in essi espressi, ostino ad una normativa nazionale quale l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 che impone l’esclusione automatica dalle procedure di appalto dell’operatore economico che non abbia pagato o abbia ritardato il pagamento di un piccolo importo predeterminato nella soglia fissa di euro 5.000 e senza applicazione di alcun parametro di natura relativa commisurato all’importanza e al valore dell’appalto, ovvero di un apprezzamento demandato, caso per caso, all’amministrazione, che tenga conto delle circostanze concrete nonché dell’oggettiva inidoneità della irregolarità ad incidere sulla solvibilità ed affidabilità dell’operatore economico; c) se l’art. 57, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, anche alla luce del principio eurounitario di proporzionalità, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta; d) qualora la risposta data alla precedente questione sia nel senso della compatibilità della previsione interna con il diritto eurounitario, se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, anche alla luce del principio eurounitario di proporzionalità, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità fiscale, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva, se del caso previo apprezzamento discrezionale dell’amministrazione delle ragioni addotte a giustificazione dell’adempimento tardivo o della serietà dimostrata nell’impegno vincolante assunto.
 

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Regolarità fiscale

Solo l’accertamento della sussistenza di gravi violazioni definitivamente accertate può condurre all’esclusione automatica, laddove la presenza di gravi violazione non definitivamente accertate comporta  un vaglio rimesso alla valutazione della stazione appaltante, con la conseguenza che il  giudice amministrativo può pronunciarsi in luogo della stazione appaltante, potendo al più procedere ad un annullamento dell’aggiudicazione finalizzato alla (ri)formulazione del giudizio di affidabilità/inaffidabilità, avendo riguardo alla soglia di rilevanza di 35.000 euro e al valore delle prestazioni, ex art. 80, comma 4,  d.lgs.18 aprile 2016, n. 50. (7).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Regolarità fiscale – Certificazione Agenzia delle entrate

Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente. (7).

Sulla base degli evidenziati rilievi la sezione, pronunciando sentenza non definitiva, ha respinto in parte l’appello presentato dalla seconda graduata e per altra parte ha disposto istruttoria, onerando dell’incombente istruttorio la stazione appaltante con richiesta all’Agenzia delle entrate e all’Agenzia delle entrate-riscossione, con riferimento a ciascuna delle violazioni ritenute non definitivamente accertate in capo ai progettisti esterni: – della data di notifica delle cartelle di pagamento con la relativa comprova; – della presentazione di un eventuale ricorso avverso detti atti e della relativa data, con la produzione della correlativa documentazione; – della data di presentazione e di accoglimento delle istanze di rateizzazione, con la produzione della correlativa documentazione.

(1) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2023, n. 6533; ord. 5 maggio 2023, n. 1761; ord. 14 aprile 2023, n. 1424. Quanto alla seconda parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2023, n. 11106; sez. III, 9 ottobre 2023, n. 8767; sez. V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1226.
In motivazione la sezione ha ritenuto che tali conclusioni siano da considerarsi vieppiù valide anche con riferimento ad una procedura di gara disciplinata, come nella specie, dal d.lgs. 50 del 2016, sia avendo riguardo al principio del risultato, da applicarsi in via interpretativa anche in relazioni a tali procedure, come chiarito da una consolidata giurisprudenza amministrativa affermatasi all’indomani dell’entrate in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, sia applicando i canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza in materia di self cleaning.

(3) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 13 febbraio 2013, n. 857; sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178; sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7581. Quanto alla seconda parte: Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496; 27 luglio 2021, n. 5563.

(4) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2025, n. 167 che ha applicato in via interpretativa, ad una gara disciplinata dal d.lgs. 50 del 2016, i principi fissati dal d.lgs. 36 del 2023; in termini generali sull’ammissibilità del self cleaning in corso di gara: Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858; sez. III, 23 gennaio 2024, n. 724; 15 giugno 2023, n. 5897; 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719; Corte di giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20; sez. IV, 14 gennaio 2021,C-387/19.

(5) Conformi: Con riferimento alla prima parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875.

(6) Conformi: Cons. Stato, sez. III, ord. 11 settembre 2024, n. 7518 che ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto. Tale questione è stata giudicata infondata con sentenza della Corte Cost. 28 luglio 2025, n. 138, richiamata in sentenza, sulla base del rilievo che l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni fiscali, definitivamente accertate, ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente ad assolvere agli obblighi fiscali, per cui la relativa deroga, stabilita dalla disposizione censurata per un importo fisso, mira a garantire la massima partecipazione e la par condicio tra i partecipanti alle gare di appalto e, di conseguenza, anche la concorrenza. Secondo la Corte, grazie al meccanismo della soglia minima di rilevanza, ancorata a un importo predefinito, tale misura genera una chiara consapevolezza circa le conseguenze connesse alle violazioni in materia fiscale, rivelandosi idonea allo scopo e, altresì, necessaria. Quanto alla proporzionalità in senso stretto, la misura consente di selezionare gli operatori ricorrendo al grado di significatività del debito fiscale, definito da una soglia che rientra nella discrezionalità del legislatore. Né la misura introdotta sarebbe manifestamente irragionevole, poiché contempera l’esigenza di trattare le violazioni fiscali definitivamente accertate in modo severo, come richiesto dalle norme sovranazionali, con la possibilità di consentire la partecipazione per quelle di importo non significativo. Inoltre, secondo la Corte, spetta comunque al legislatore, da una parte, valutare l’opportunità di prevedere una diversa soglia di esclusione per le violazioni fiscali definitivamente accertate, in modo da perseguire con maggiore efficacia l’obiettivo di garantire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici alle gare per l’affidamento di appalti pubblici e, dall’altra, considerare la possibilità di non escludere dalla partecipazione alla gara l’operatore economico che abbia commesso una violazione di importo superiore alla soglia di rilevanza, qualora provveda a pagare tempestivamente il debito fiscale rimasto inadempiuto.

(7) Conformi: C.g.a., sez. giur., 22 gennaio 2024, n. 44; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131.

(7) Conformi: Cons. Stato, Ad. plen. 24 aprile 2024, n. 7 (oggetto della News UM n. 49 del 21 maggio 2024); sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023; Ad. plen. 25 maggio 2016, n. 10.

Consiglio di Stato, sezione V, 16 febbraio 2026, n. 1187 – Pres. Caringella, Est. Caminiti