Tratto da: Sentenzeappalti

TAR Milano, 06.03.2026 n. 1135

7. Prima dell’esame delle censure, occorre, in breve, richiamare il quadro normativo e la giurisprudenza formatasi in materia di project financing.
7.1. Come noto il project financing (o finanza di progetto) è un istituto giuridico previsto dall’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023 (cit. codice dei contratti pubblici), destinato a consentire la realizzazione di lavori pubblici o servizi sulla base di proposte presentate da operatori economici (denominati “promotori”, se hanno presentato le proposte di loro spontanea iniziativa, o “proponenti”, se hanno presentato proposte a seguito di una pubblicazione da parte dell’ente concedente) e remunerate mediante l’attribuzione di una concessione a seguito di una procedura svolta in due fasi.
7.2. Il comma 1 di tale articolo stabilisce che l’affidamento in concessione di lavori o servizi mediante finanza di progetto possa avvenire sia su iniziativa privata (“finanza di progetto su iniziativa privata”), anche per proposte non incluse nella programmazione del partenariato pubblico-privato dell’ente concedente, sia – come nel caso di specie – su sollecitazione dell’ente concedente (“finanza di progetto su iniziativa pubblica”), per proposte incluse nella menzionata programmazione.
7.3. La procedura, inizialmente, si differenzia a seconda delle modalità di attivazione, e che si tratti cioè di finanza di progetto ad iniziativa pubblica (articolo 193, commi 16 e 17) o privata (articolo 193, commi 3 e 4). Invece, il regolamento delle fasi successive della procedura di affidamento, che includono la fase di selezione del progetto da porre a base di gara tra quelle ricevute, e la gara per l’aggiudicazione della concessione (articolo 193, commi da 5 a 15) non varia per le procedure a iniziativa privata e per le procedure a iniziativa pubblica.
7.4. Oggetto dell’odierno contenzioso è la finanza di progetto su iniziativa pubblica, disciplinata dai commi 16 e 17 del citato articolo, i quali stabiliscono nello specifico che l’ente concedente possa, mediante avviso pubblico, sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare in concessione, mediante finanza di progetto, interventi inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, tramite la presentazione di proposte entro un termine non inferiore a sessanta giorni. Gli operatori economici interessati a rispondere all’avviso possono richiedere all’ente concedente di fornire integrazioni documentali per una migliore formulazione delle proposte. Le eventuali integrazioni documentali predisposte dall’ente concedente sono trasmesse all’operatore economico e sono rese disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’ente concedente.
7.5. Sia che si tratti di finanza di progetto a iniziativa pubblica che ad iniziativa privata, le proposte presentate devono includere il progetto di fattibilità redatto in coerenza con l’articolo 6-bis dell’allegato I.7 del codice aggiornato, nonché l’indicazione dei requisiti generali e speciali del promotore (articolo 193, comma 3).
7.6. L’articolo 193, comma 5, disciplina la procedura di selezione delle proposte che sono ritenute di interesse pubblico, disponendo un termine di quarantacinque giorni che decorre dalla scadenza di quello per la loro presentazione. La selezione deve essere preceduta da una valutazione sul rispetto delle linee generali indicate nella programmazione del partenariato pubblico-privato e deve avvenire “sulla base dei principi generali di cui al Libro I, Parte I, Titolo I” in materia di contratti pubblici. Si tratterebbe cioè del principio del risultato, del principio della fiducia, del principio dell’accesso al mercato, dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, del principio di autonomia contrattuale, del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione. L’ente concedente individua, “in forma comparativa”, una o più proposte, ritenute di interesse pubblico. La selezione, coerentemente con il perseguimento, in ogni caso, del preminente interesse pubblico, è concretamente effettuata tenendo conto della corrispondenza dei progetti e del piano economico finanziario ai fabbisogni effettivi dell’ente concedente.
7.7. Ai sensi dell’articolo 193, comma 6, l’ente concedente comunica poi ai soggetti interessati la proposta o le proposte individuate in base al comma 5, ne dà notizia sul proprio sito istituzionale e invita, se necessario, il promotore e i proponenti ad apportare al progetto di fattibilità, al piano economico-finanziario e allo schema di convenzione le modifiche necessarie per la loro approvazione. Se il promotore o i proponenti non apportano le modifiche e integrazioni richieste per recepire le indicazioni dell’ente concedente entro il termine dallo stesso indicato, le proposte sono respinte con provvedimento motivato. Entro sessanta giorni, differibili fino a novanta giorni per comprovate esigenze istruttorie, l’ente concedente conclude, con provvedimento motivato, la procedura di valutazione, che, in caso di pluralità di proposte ammesse, si svolge in “forma comparativa”. Il provvedimento è pubblicato sul sito istituzionale dell’ente ed è comunicato ai soggetti interessati.
7.8. Il progetto di fattibilità selezionato è poi posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione e così si apre la seconda fase della procedura, i.e. quella dell’aggiudicazione della concessione in senso stretto. Il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo. Nel bando l’ente concedente dispone che il promotore ovvero il proponente autore del progetto selezionato possa esercitare il diritto di prelazione (articolo 193, comma 9).
7.9. Secondo la costante giurisprudenza, la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9210).
7.10. La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065).
7.11. La scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione (Consiglio di Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6633), non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta (Consiglio di Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).
7.12. Tali fasi procedimentali sono dotate di specifica autonomia (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 1/2012; Consiglio di Stato, sez. V, n. 1872/2015) essendo ciascuna separata dalla successiva e contraddistinta dall’adozione di un provvedimento che la chiude in modo definitivo (tanto da essere impugnabile in sede giurisdizionale) e che costituisce – a sua volta – il presupposto sul quale si innesta la fase successiva.
8. Passando all’esame delle censure e delle eccezioni sollevate dalle parti resistenti, i canoni processuali elaborati dall’Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, sulla base del combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impongono al Collegio di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione (interesse ad agire, titolo o legittimazione al ricorso, legitimatio ad causam).
8.1. Da ciò pertanto la necessità di disamina preliminare dell’eccezione di irricevibilità per tardività dei ricorsi.
8.2. L’eccezione è infondata.
8.3. Preliminarmente, va precisato che il rito applicabile alla controversia oggetto del ricorso principale e del primo ricorso per motivi aggiunti è quello ordinario, con tutto ciò che ne deriva.
8.4. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato riguarda infatti la prima fase della procedura di cui all’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, che si è conclusa con l’individuazione dei proponenti, quindi non è, in alcun modo, annoverabile tra le procedure di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758 e n. 9298/2023 cit.) e, pertanto, non si applica il rito appalti.
8.5. Il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che “Nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase…essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica. Di conseguenza, qualora si sia nell’ambito della prima di fase della procedura di project financing di individuazione del promotore, alle relative controversie non sono applicabili le regole proprie del rito speciale dei contratti pubblici, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2024, n. 5026; Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298; T.A.R. Friuli Vezia Giulia n. 147 del 2025).