Tratto da: Sentenzeappalti

TAR Milano, 04.03.2026 n. 1070

9. Con il primo motivo viene contestato il punteggio di due punti attribuito all’offerta tecnica del RTI -OMISSIS- per il possesso del “rating di legalità”, previsto al criterio H1 dell’art. 25 del disciplinare, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato a tal fine dalla mandante -OMISSIS- s.p.a con l’ausiliaria -OMISSIS- s.p.a. sarebbe nullo.
Ad avviso della ricorrente non sarebbe ammissibile l’avvalimento del rating di legalità poiché si tratterebbe di una certificazione strettamente personale, attribuita sulla base di requisiti di natura soggettiva e “comportamentale”.
In ogni caso, anche ove fosse ammessa la possibilità di ricorrere all’avvalimento per sopperire alla carenza del rating di legalità, il contratto in questione avrebbe un oggetto generico e indeterminato: non si comprenderebbe in concreto quali elementi, anche di carattere organizzativo, l’ausiliaria ponga a disposizione dell’ausiliata né si comprenderebbe come mettere a disposizione tali elementi, che abbiano reso l’ausiliaria meritevole del rating di legalità, possa fornire un apporto concreto all’organizzazione dell’ausiliata tale da farle meritare un maggiore punteggio relativo all’offerta tecnica per il profilo premiale del rating di legalità.
10. Il motivo è infondato.
10.1 L’art. 25.1 del disciplinare di gara prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta, alla lettera H1, l’attribuzione di un punteggio totale di due punti per il possesso del “rating di legalità”, una certificazione istituita con l’art. 5-ter del decreto-legge n. 1/2012 e definita nel regolamento attuativo del Garante della concorrenza e del mercato del 27 gennaio 2026 “quale indicatore premiale del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne facciano domanda, al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali e incentivare, premiandole, le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza”.
Nella legge di gara viene, poi, precisato “nel caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, GEIE, associazioni di retisti, il punteggio pieno viene attribuito solamente se tutti i componenti sono in possesso di certificazione; non viene attribuito punteggio, nemmeno parziale, se solo alcuni componenti sono in possesso della certificazione […]”.
10.2 L’art. 15 del disciplinare di gara regola l’avvalimento disponendo che “Ai sensi di quanto previsto all’art. 104 del Codice, il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane, risorse strumentali, messe a disposizione, per tutta la durata del contratto, da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione o per migliorare la propria offerta; non è consentito l’avvalimento dei requisiti di ordine generale di cui al Libro II, Parte V, Titolo IV, Capo II, del Codice”.
10.3 Questa previsione riproduce il contenuto dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023, norma che ammette in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti all’operatività dell’istituto dell’avvalimento.
10.4 La giurisprudenza in più occasioni, con argomentazioni che questo Collegio condivide, ha ritenuto ammissibile il ricorso da parte di un operatore economico all’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale per il rating di legalità, al pari di altre analoghe certificazioni, quali le certificazioni di qualità e la certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, si è affermato, costituisce “un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra” Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015) (cfr. Consiglio di Stato, n. 5345/2025; Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Tar Sicilia Catania, sent. n. 3751/2025).
È stato in particolare sottolineato che: l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; al di fuori dell’ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione – tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità (cfr. Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 13470/2021) – è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale.
Resta fermo che la peculiare natura dell’avvalimento premiale di tali certificazioni richiede un vaglio attento del requisito della specificità del contratto, al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5345/2025).