Tratto da: Lavoripubblici

Può un operatore economico impugnare il bando di gara anche senza aver partecipato alla procedura? E soprattutto: quando una clausola della lex specialis diventa immediatamente lesiva, facendo scattare l’obbligo di impugnazione entro 30 giorni dalla pubblicazione?

Sono questioni che chiamano in causa il delicato rapporto tra interesse a partecipare alla gara, clausole immediatamente escludenti e termini decadenziali di impugnazione.
Su questo tema è tornato il TAR Lazio, Sez. Roma, con la sentenza del 4 marzo 2026, n. 4090, pronunciandosi sul caso di un operatore economico che non aveva presentato offerta perché privo di uno specifico requisito tecnico richiesto dal bando.

Nel contenzioso sugli appalti pubblici il tema delle clausole immediatamente escludenti rappresenta una delle principali eccezioni alla regola generale secondo cui il bando di gara si impugna insieme agli atti applicativi.

Si tratta di una categoria elaborata dalla giurisprudenza amministrativa e progressivamente chiarita anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha individuato i casi nei quali la lex specialis produce una lesione immediata della posizione dell’operatore economico.

La giurisprudenza ha chiarito che alcune previsioni della lex specialis possono incidere in modo diretto sulla possibilità stessa di partecipare alla procedura, rendendo il bando autonomamente lesivo.

Si tratta, in particolare, delle clausole che:

• impediscono direttamente la partecipazione alla gara;
• impongono requisiti di partecipazione sproporzionati o impossibili;
• rendono la partecipazione di fatto inutile o impraticabile.

In presenza di tali previsioni il bando deve essere impugnato immediatamente, senza attendere gli atti applicativi della procedura.

Ed è proprio in questo contesto che si colloca la decisione del tribunale amministrativo.

Il ricorso è stato presentato in relazione a una procedura di gara nella quale il bando richiedeva, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’aver svolto per almeno tre anni – nei dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando – il servizio oggetto dell’appalto.

L’operatore economico ricorrente aveva dichiarato di non aver partecipato alla gara, ritenendo di essere impossibilitato a farlo proprio a causa della richiesta di tale requisito.

Secondo l’impresa, la previsione del requisito triennale avrebbe avuto carattere immediatamente escludente, impedendole in radice la partecipazione alla procedura, motivo per cui ha deciso di impugnare direttamente il bando.

L’amministrazione resistente ha tuttavia sollevato un’eccezione preliminare: il ricorso sarebbe stato proposto oltre il termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione del bando nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).

Il TAR ha ricostruito il quadro giurisprudenziale e normativo che disciplina l’impugnazione dei bandi di gara.

Secondo l’orientamento consolidato, richiamato anche dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, vale la regola generale secondo cui il bando di gara normalmente si impugna insieme agli atti applicativi, come l’aggiudicazione o l’esclusione.

Questo perché solo tali atti individuano concretamente il soggetto leso e rendono attuale l’interesse a ricorrere.

Esistono però alcune eccezioni, che si verificano quando il bando contiene clausole immediatamente escludenti.

La giurisprudenza ha individuato alcune ipotesi tipiche di clausole immediatamente escludenti. Si tratta, in particolare, delle clausole che:

• impediscono direttamente la partecipazione alla gara;
• rendono la partecipazione di fatto impossibile;
• impongono requisiti o condizioni tali da determinare una lesione immediata della posizione giuridica dell’operatore economico.

In questi casi il bando diventa atto autonomamente lesivo e deve essere impugnato immediatamente.

Una volta qualificato il bando come atto autonomamente lesivo, diventa decisivo stabilire quando decorre il termine per impugnarlo.

Il TAR, sul punto, ha richiamato due disposizioni fondamentali:

• l’art. 120, comma 2, del Codice del processo amministrativo, che prevede un termine di 30 giorni per impugnare bandi e avvisi autonomamente lesivi;
• l’art. 85, comma 4, del d.lgs. 36/2023, secondo cui gli effetti giuridici degli atti pubblicati decorrono dalla pubblicazione nella BDNCP.

Ne deriva che il termine per impugnare il bando decorre dalla data di pubblicazione nella BDNCP gestita da ANAC.

La disposizione si inserisce nel nuovo sistema di pubblicità legale delle procedure di gara introdotto dal d.lgs. n. 36/2023, che attribuisce alla BDNCP il ruolo di piattaforma unica di pubblicazione degli atti di gara e di riferimento per la produzione dei relativi effetti giuridici.

Applicando questi principi al caso concreto, il TAR ha accertato che il ricorso era stato notificato oltre il termine di impugnazione del bando, collegato alla sua pubblicazione nella BDNCP, motivo per cui lo ha dichiarato irricevibile per tardività ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a.

Il Collegio ha inoltre rilevato che la ricorrente non aveva allegato alcun legittimo impedimento che potesse giustificare una remissione in termini.

La decisione offre alcune indicazioni utili per gli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche:

• le clausole immediatamente escludenti devono essere impugnate subito, anche senza partecipare alla gara;
• il termine di 30 giorni decorre dalla pubblicazione nella BDNCP;
• non è possibile attendere l’aggiudicazione o altri atti applicativi;
• anche un solo giorno di ritardo nella notifica del ricorso determina l’irricevibilità.

Di rilievo, da questo punto di vista, il ruolo della BDNCP come riferimento centrale per la pubblicità legale delle procedure, segnando di fatto l’inizio degli effetti giuridici del bando di gara.

In questo quadro, per gli operatori economici diventa quindi essenziale monitorare costantemente la pubblicazione degli atti sulla piattaforma ANAC, perché da quel momento decorrono non solo i termini della procedura di gara ma anche quelli per l’eventuale tutela giurisdizionale.