Tratto da: Lavoripubblici
La proposta di aggiudicazione può essere impugnata autonomamente? In caso di impugnazione della proposta, l’operatore economico è tenuto a proporre un nuovo ricorso contro l’aggiudicazione sopravvenuta? Nelle concessioni di servizi il PEF è sempre obbligatorio oppure dipende dalla legge di gara? La mancata allegazione del PEF asseverato comporta esclusione anche senza contraddittorio?
Ha risposto a queste domande il Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 917 del 4 febbraio 2026, affronta questi temi con un impianto lineare e coerente con la struttura del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti). Una decisione che non introduce principi innovativi, ma chiarisce in modo netto come devono essere letti alcuni passaggi fondamentali della procedura, dalla sequenza tra proposta e aggiudicazione al ruolo della lex specialis nelle concessioni, fino ai limiti del soccorso istruttorio quando si incide sull’offerta economica.
La vicenda oggetto dell’intervento del Consiglio di Stato riguarda una procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo. La legge di gara prevedeva che l’offerta economica comprendesse, tra gli altri elementi, il piano economico-finanziario asseverato.
Un raggruppamento è stato escluso perché il PEF asseverato non era stato prodotto nei termini richiesti. In primo grado il TAR ha dichiarato inammissibili le censure rivolte contro la proposta di aggiudicazione e ha respinto quelle relative all’esclusione.
In appello l’operatore ha insistito sia sulla possibilità di impugnare immediatamente la proposta di aggiudicazione sia sulla illegittimità dell’esclusione per mancata allegazione del PEF asseverato. La decisione del Consiglio di Stato si sviluppa proprio lungo questi due assi.
Il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) distingue in modo chiaro la proposta di aggiudicazione dall’aggiudicazione. La proposta viene predisposta da chi valuta le offerte, ossia dalla commissione giudicatrice oppure, nei casi in cui non sia prevista la commissione, dal RUP.
Successivamente, il dirigente o il responsabile competente della stazione appaltante, dopo aver verificato la legittimità della procedura e il possesso dei requisiti in capo all’offerente, adotta il provvedimento di aggiudicazione, che è immediatamente efficace.
Non è un passaggio automatico, perché con l’aggiudicazione la stazione appaltante compie una nuova e autonoma valutazione e assume una propria dichiarazione di volontà.
Spostando l’attenzione sulle concessioni, l’art. 182, comma 5, considera il PEF come componente eventuale, mentre l’art. 193 ne impone l’asseverazione nelle proposte di finanza di progetto. Il legislatore non ha dunque introdotto un obbligo generalizzato di PEF in ogni concessione, lasciando però all’amministrazione la possibilità di richiederlo quando la struttura dell’affidamento lo renda necessario.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 10, comma 2, riguarda le cause escludenti connesse ai requisiti generali e non si estende automaticamente alle prescrizioni della lex specialis sul contenuto dell’offerta. Questo passaggio diventa centrale nella lettura della decisione.
Il primo chiarimento della sentenza riguarda la natura della proposta di aggiudicazione. Il ricorso proposto avverso la sola proposta è inammissibile, perché si tratta di un atto endoprocedimentale che non determina in via definitiva la lesione dell’interesse dell’operatore economico.
La lesione si consolida soltanto con l’aggiudicazione, che rappresenta il provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale.
Il Consiglio di Stato aggiunge un passaggio di rilievo pratico. Nel caso in cui l’operatore economico abbia impugnato immediatamente la proposta di aggiudicazione, egli è tenuto, qualora sopravvenga l’aggiudicazione, a proporre un autonomo ricorso avverso quest’ultima. In mancanza, il primo ricorso diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché l’annullamento della proposta non incide sull’aggiudicazione, che non è un atto meramente confermativo ma esprime una nuova e autonoma valutazione.
In altre parole, il baricentro della tutela resta l’aggiudicazione.
Chiarito il profilo processuale, la sentenza si concentra sul tema sostanziale del PEF. Il Consiglio di Stato ribadisce che il piano economico-finanziario non è obbligatorio in ogni concessione. L’obbligo generalizzato riguarda la finanza di progetto, mentre nelle altre concessioni la sua richiesta dipende dalla legge di gara.
Tuttavia, quando la lex specialis prevede espressamente che l’offerta economica debba comprendere il PEF asseverato e lo richiede a pena di esclusione, quel documento diventa parte integrante dell’offerta stessa. Non è un allegato accessorio, ma uno strumento necessario per valutare la sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione e la corretta allocazione del rischio.
Nel caso esaminato, la documentazione predisposta dalla stazione appaltante evidenziava i presupposti dell’equilibrio economico-finanziario della concessione. In questo contesto, la richiesta del PEF era coerente con la struttura dell’affidamento e con la logica della concessione.
È proprio da qui che si comprende anche il passaggio successivo, perché quando un elemento entra a far parte dell’offerta economica, cambia il modo in cui va letta la disciplina dell’esclusione.
Quando l’incompletezza dell’offerta giustifica l’esclusione senza violare la tassatività
A questo punto i giudici di Palazzo Spada si soffermano sul tema della tassatività. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione dell’operatore che non abbia rispettato una prescrizione della lex specialis relativa al contenuto dell’offerta economica. Se il disciplinare richiede il PEF asseverato a pena di esclusione, la sua mancata allegazione determina l’incompletezza dell’offerta.
L’incompletezza dell’offerta economica o tecnica costituisce una valida ragione di esclusione e non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio, perché il contenuto dell’offerta indicato nella legge di gara rappresenta una condizione di partecipazione alla procedura. Non si tratta di ampliare le cause di esclusione, ma di verificare la conformità dell’offerta alle regole della gara.
Un ulteriore passaggio riguarda l’asseverazione del PEF. L’art. 193, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 richiama l’asseverazione ma, diversamente dal previgente Codice, non individua espressamente l’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla. Non vi è quindi nel testo attuale una esclusione normativa delle persone fisiche revisori contabili.
Ciò non ha però inciso in modo determinante sull’esito della controversia. La Sezione ha ritenuto che l’esclusione potesse comunque fondarsi sul fatto che il PEF asseverato non era stato prodotto entro il termine per la presentazione delle offerte, termine posto a presidio della par condicio.
In questo contesto il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare un elemento mancante dell’offerta economica. Non si trattava di chiarire un documento già presentato né di rettificare un errore materiale, ma di introdurre tardivamente un contenuto essenziale dell’offerta.
La sentenza, tuttavia, evidenzia che la motivazione del provvedimento di esclusione non aveva richiamato espressamente tali circostanze. Proprio per questo il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre al contraddittorio tra le parti la verifica sull’applicabilità dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, pronunciando una sentenza non definitiva e disponendo il prosieguo del giudizio.
La decisione offre indicazioni chiare su più piani.
La proposta di aggiudicazione non è l’atto su cui si consolida la lesione e non può essere considerata autonomamente impugnabile. Se viene impugnata e sopravviene l’aggiudicazione, quest’ultima deve essere oggetto di un autonomo ricorso, altrimenti il primo perde utilità.
Nelle concessioni il PEF non è imposto in via generalizzata dal Codice, ma quando la legge di gara lo richiede come parte dell’offerta economica la sua mancata produzione nei termini comporta l’esclusione.
Il principio di tassatività non impedisce di escludere un’offerta incompleta rispetto alle prescrizioni del disciplinare.
Infine, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancata presentazione di un elemento essenziale dell’offerta economica, perché ciò altererebbe l’equilibrio competitivo tra gli operatori.
È una pronuncia che impone di prestare particolare attenzione alla scansione degli atti e alla completezza dell’offerta, soprattutto nelle concessioni dove l’equilibrio economico-finanziario rappresenta l’elemento strutturale dell’affidamento.
