Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Cauzione provvisoria – Escussione automatica – Disapplicazione – Valutazione in concreto
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 – laddove prevede che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria” – va disapplicato alla luce della sentenza della Corte di giustizia UE, sez. I, 26 settembre 2024, C-792, nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia; mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto. Infatti, la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (quand’anche destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario ai fini dell’escussione della garanzia (1).
La sezione specifica, in motivazione, che l’escussione delle cauzioni nei confronti di un operatore non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate, ed in assenza di una motivazione individuale, viola i principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia UE, sez. I, 26 settembre 2024, C-792 (oggetto della News UM n. 107 del del 26 novembre 2024). L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata enunciata dalla Corte di giustizia, la consente, nei confronti dell’operatore escluso, che non sia aggiudicatario, esclusivamente in base ad un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale ed alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente, e, dall’altro lato, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto.
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, n. 2260; sez. V, 27 maggio 2025, n. 4588; sez. V, 11 giugno 2025, n. 5044.
Consiglio di Stato, sezione V, 29 gennaio 2026, n. 747 – Pres. Sabatino, Est. Fantini
