Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Principio della domanda – Vizio di ultrapetizione
Il giudice amministrativo non può, in virtù del principio della domanda che regge il processo amministrativo, sostituire la forma di tutela richiesta dal ricorrente, preferendogliene, in mancanza di apposita domanda, una diversa. Sussiste dunque il vizio di ultrapetizione quando l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum e una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente. (1).
Sulla base di tali principi la sezione ha ritenuto viziata da ultrapetizione la sentenza di primo grado che aveva annullato l’intera procedura di gara, per illegittimità della lex specialis di gara, laddove il ricorrente aveva richiesto il solo annullamento dell’aggiudicazione per difetto dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria, sia pure supportando tale prospettazione con il principio di eterointegrazione della lex specialis di gara. In motivazione la sezione ha precisato che non poteva assumere rilievo, al fine di giungere all’annullamento dell’intera procedura di gara – non richiesta dalla parte ricorrente – la circostanza che la stessa avesse indicato fra gli atti oggetto di impugnativa anche il bando, il disciplinare e il capitolato speciale di appalto, laddove non prevedevano che l’offerente, in ipotesi di offerta a titolo gratuito dell’effettuazione di lavori con riferimento ad un appalto di servizi – quale miglioria utile all’attribuzione di un punteggio premiale – fosse in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione dei lavori; ciò in quanto il primo giudice, avuto riguardo alle richieste di parte, avrebbe dovuto ritenere, in via alternativa: a) inammissibile l’impugnativa in parte qua, per difetto di interesse, laddove, in accoglimento della prospettazione, contenuta nei motivi di ricorso, avesse ritenuto che la lex specialis di gara fosse eterointegrata con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; b) ove non avesse aderito a tale impostazione, avrebbe dovuto considerare comunque inammissibile detta impugnativa per difetto di interesse, in quanto, in alcun modo congruente con le domande formulate in ricorso e quindi per difetto di corrispondenza fra petitum (annullamento della sola aggiudicazione) e causa petendi (illegittimità della lex specialis di gara).
Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Requisiti di esecuzione – Differenze
Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, nella lex specialis, come elementi dell’offerta, a volte essenziali, a volte idonei all’attribuzione di un punteggio premiale. (2).
Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Gara – Requisiti di esecuzione – Legge di gara
La regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis di gara, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario. (3).
Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Bando, disciplinare, lettera di invito – Eterointegrazione – Presupposti
Deve procedersi all’eterointegrazione della lex specialis di gara nelle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c.. Infatti nelle procedure di evidenza pubblica, laddove la lex specialis non presenti alcuna contraddittorietà o ambiguità, ma una mera lacuna, derivante dall’omessa previsione di requisiti configurati come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di eterointegrazione degli atti di gara in base alle norme imperative (primarie o secondarie), non potendo invocarsi la tutela dell’affidamento, che è temperata, nella sua portata e nelle sue conseguenze, dal principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, il quale è tenuto a conoscere la normativa di riferimento del settore della gara a cui partecipa. (4).
Contratti e obbligazioni pubblica amministrazione – Gara – Appalto di servizi – Lavori edili – Punteggio premiale – Appalto misto
Nell’ipotesi in cui l’operatore economico, in riferimento a un appalto di servizi, offra dei lavori edili al fine di ottenere il punteggio premiale previsto dalla lex specialis di gara, si viene a configurare un contratto di tipo misto, con la conseguente necessità del possesso della qualificazione al riguardo imperativamente richiesta dalla normativa in materia di lavori pubblici. (5).
In motivazione la sezione ha precisato che la ratio dell’inderogabile disciplina richiamata a proposito della necessaria qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici non risiede tanto nella volontà di preservare l’amministrazione dai costi relativi a lavori inadeguati per tempi o qualità di realizzazione, quanto nell’esigenza di garantire le capacità realizzative e le competenze tecniche e professionali (ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa), che informa l’intero sistema di qualificazione degli operatori economici esecutori di lavori pubblici. Dette conclusioni, secondo la sezione, valgono a maggior ragione nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha consacrato all’art. 1 il principio del risultato, da qualificare quale super-principio da applicare anche ai fini dell’interpretazione delle ulteriori diposizioni codicistiche, ex art. 4, che impone vieppiù che gli operatori professionali siano in possesso della qualificazione prevista ex lege in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento (anche ove, come nella fattispecie, relativa all’offerta di prestazioni – id est lavori – aggiuntive rispetto alle prestazioni considerate come obbligatorie nella lex specialis di gara), non potendosi tra l’altro interpretare il principio del risultato in maniera antitetica rispetto al principio di legalità.
Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto misto – Requisiti
In base all’art. 14, comma 18, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla rilevanza di dette prestazioni rispetto al complessivo oggetto dell’appalto. Detto regime convive con la previsione della prevalenza della prestazione principale, al fine di determinare le regole di aggiudicazione. Pertanto, negli appalti misti il concorrente deve essere qualificato per ogni prestazione contemplata dall’oggetto del contratto stesso, e quindi anche per le prestazioni di lavori, a prescindere dalla preponderanza, o meno, di detta prestazione rispetto all’attività di servizi (rilevante invece per individuare la procedura applicabile). (6).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2022 n. 8728; Ad. plen. 13 aprile 2025, n. 4 (oggetto della News UM n. 34 del 16 aprile 2025).
(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2025, n. 7090; sez. III, 27 giugno 2024, n. 5691.
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2024, n. 5691; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617.
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2025, n. 3722; sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935; sez. V, 6 ottobre 2022, n. 8558; sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903; sez. V, 13 maggio 2014, n. 2448; 15 luglio 2013, n. 3811.
(5) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3613.
(6) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770; in senso analogo, con riferimento alla disciplina recata dal d.lgs. 50 del 2016: Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021 n. 7417 e 13 luglio 2020 n. 4501.
Consiglio di Stato, sezione V, 29 gennaio 2026, n. 795 – Pres. Caringella, Est. Caminiti
