Tratto da: Lavori Pubblici
Nelle procedure negoziate senza bando, la manifestazione di interesse precede l’invito e serve alla stazione appaltante per individuare gli operatori da consultare. Ma quella fase è già parte della gara? Oppure è un momento distinto, che precede la competizione in senso proprio?
La risposta incide direttamente sulla gestione delle procedure, perché se la manifestazione di interesse viene considerata già segmento di gara, allora ogni variazione soggettiva successiva può essere letta come violazione del principio di immodificabilità dell’operatore. Diversamente, se viene qualificata come fase autonoma e preliminare, la stabilizzazione della compagine si colloca in un momento diverso: quello della presentazione dell’offerta.
A chiarire il punto è il TAR Puglia, sez. Lecce, con la sentenza del 2 febbraio 2026, n. 131, prendendo posizione sulla natura della manifestazione di interesse nella procedura negoziata, con un passaggio che riguarda da vicino sia le stazioni appaltanti sia gli operatori economici, perché definisce quando si cristallizza davvero la soggettività del concorrente.
La controversia è nata nell’ambito di una procedura negoziata senza bando avviata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del d.lgs. 36/2023, preceduta dalla pubblicazione di un avviso per la raccolta di manifestazioni di interesse.
All’esito dell’indagine di mercato erano pervenute diverse candidature, tra cui:
- quella di un operatore economico che aveva manifestato interesse in forma singola;
- quella di un altro operatore che aveva partecipato quale mandatario di un diverso costituendo raggruppamento temporaneo.
La stazione appaltante aveva ammesso i candidati alla fase negoziata e aveva inviato gli inviti a presentare offerta.
In sede di gara i due operatori che avevano partecipato alla prefase in forme diverse avevano però presentato un’unica offerta costituendo un nuovo RTI, con uno dei due nel ruolo di mandataria. All’esito della valutazione delle offerte, il nuovo RTI si era classificato al primo posto e l’amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione in suo favore.
L’operatore secondo classificato aveva quindi impugnato l’aggiudicazione, sottolineando:
- l’irregolarità della manifestazione di interesse dell’aggiudicataria;
- l’illegittimità della costituzione del nuovo RTI in sede di offerta, ritenuta una modifica soggettiva vietata;
- la violazione dei principi di concorrenza, par condicio e risultato.
La tesi della ricorrente si fondava sul presupposto che la fase di manifestazione di interesse costituisse già parte integrante della procedura negoziata, con conseguente applicazione delle regole sulla stabilità soggettiva dell’operatore economico fin da quel momento.
Per comprendere la portata della questione è necessario partire dal dato normativo contenuto nel Codice Appalti 2023.
L’art. 50 del d.lgs. 36/2023 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia. In particolare, per determinate fasce di importo, è prevista la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di un numero minimo di operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi.
La norma non configura l’indagine di mercato come fase competitiva, ma come strumento attraverso il quale la stazione appaltante individua i soggetti da invitare alla successiva negoziazione.
Diverso è invece il piano dell’art. 68, che disciplina la partecipazione in forma aggregata e le modificazioni soggettive.
I commi 14 e 19 regolano, rispettivamente:
- il divieto di partecipazione plurima;
- la possibilità per l’operatore invitato in forma singola di presentare offerta in raggruppamento, assumendo il ruolo di mandatario.
Il nodo interpretativo nasce dall’interazione tra queste disposizioni:
- se la manifestazione di interesse fosse già fase di gara, allora le regole sull’immodificabilità soggettiva dovrebbero operare fin da quel momento;
- se invece l’indagine di mercato costituisse un segmento autonomo e preliminare, le regole dell’art. 68 troverebbero applicazione solo a partire dall’avvio della procedura negoziata in senso stretto, ossia con l’invito e la presentazione dell’offerta.
A ciò si aggiunge il principio di matrice giurisprudenziale secondo cui l’immutabilità della compagine dell’offerente si consolida con la presentazione dell’offerta stessa, momento nel quale l’operatore assume una posizione giuridicamente rilevante nella competizione.
È su questo equilibrio tra fase esplorativa e fase competitiva che si è innestata la decisione del TAR.
Il TAR ha ritenuto infondata la tesi secondo cui la manifestazione di interesse costituisca già una fase della procedura negoziata.
Secondo il Collegio si tratta invece di una fase preliminare e autonoma, richiamando la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha affermato che la procedura negoziata non è una procedura ristretta dove la fase di prequalifica fa parte della gara: “Nella procedura negoziata il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria. In sostanza, nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indichino indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita”.
Ne deriva che le attività antecedenti agli inviti sono volte esclusivamente a reperire i soggetti da consultare e non hanno funzione di prequalifica.
Il Collegio ha richiamato anche un precedente secondo cui la fase della manifestazione di interesse va intesa come procedimento “autonomo” e “preliminare” rispetto alla gara, in quanto “preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (…) non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto”.
La manifestazione di interesse si colloca quindi su un piano conoscitivo e organizzativo, non competitivo.
Partendo da questa qualificazione, il TAR ha affrontato il tema della costituzione del nuovo RTI in sede di offerta: se la prefase non è gara, non può operare in quella sede il principio di immodificabilità soggettiva tipico della fase competitiva.
Il Collegio ha quindi ritenuto coerente con l’art. 68, comma 19, del d.lgs. 36/2023 che un operatore, il quale abbia manifestato interesse in forma singola, presenti poi offerta come componente di un raggruppamento, assumendo il ruolo di mandatario. È stato richiamato l’orientamento secondo cui “Nessuna norma vieta che due soggetti che hanno separatamente chiesto di essere invitati a partecipare alla gara presentino un’offerta unica”.
L’immutabilità della composizione soggettiva dell’offerente opera solo “a seguito della presentazione dell’offerta”, ammettendo la modificazione nella fase compresa tra manifestazione di interesse e offerta.
Alla luce di questa ricostruzione, il TAR ha escluso che nel caso concreto si fosse verificata una modifica soggettiva vietata o una lesione dei principi di concorrenza e par condicio.
Il ricorso è stato respinto, con conferma della legittimità dell’aggiudicazione in favore del RTI costituito in sede di offerta.
Il Collegio ha escluso la violazione dell’art. 68 del d.lgs. 36/2023 e qualsiasi lesione dei principi di concorrenza, par condicio e risultato.
Dalla pronuncia emergono indicazioni operative precise:
- la manifestazione di interesse nella procedura negoziata non è una fase di prequalifica assimilabile a quella delle procedure ristrette, ma un segmento autonomo funzionale all’individuazione dei soggetti da invitare;
- l’immutabilità soggettiva non si consolida con la candidatura all’indagine di mercato, ma con la presentazione dell’offerta;
- In assenza di un espresso divieto nella lex specialis, è legittimo che operatori che abbiano manifestato interesse separatamente presentino un’offerta congiunta, nel rispetto dell’art. 68, comma 19.
In sintesi si può affermare che la distinzione tra fase esplorativa e fase competitiva non è quindi una questione terminologica: la competizione inizia con l’offerta, non con la manifestazione di interesse.
