La Corte di giustizia UE ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo la norma italiana (art. 183, d.lgs. 50/2016) che riconosceva al promotore di un progetto di finanza di progetto (project financing) un diritto di prelazione sull’offerta migliore presentata da altri concorrenti.

Motivazioni principali

• Violazione del principio di parità di trattamento:  il promotore, potendo modificare la propria offerta dopo aver conosciuto quelle degli altri, si trova in una posizione di vantaggio contrario alla parità concorrenziale.

• Lesione della libertà di stabilimento (art. 49 TFUE):  la prelazione disincentiva la partecipazione di operatori economici di altri Stati membri, ostacolando l’accesso libero al mercato italiano delle concessioni.

• Trasparenza insufficiente a giustificare la prelazione: anche se la procedura è formalmente trasparente (perché la prelazione è prevista dal bando), il vantaggio sostanziale dato al promotore resta discriminatorio.

• Nessuna deroga ammissibile: non può essere invocata la finalità di incentivare la partecipazione privata o l’innovazione amministrativa, poiché tali scopi non rientrano tra le eccezioni consentite (ordine pubblico, sicurezza, sanità).

Il caso concreto

• Il Comune di Milano aveva affidato la concessione per la gestione di 70 bagni pubblici automatizzati.

• Una società concorrente ha contestato l’esercizio della prelazione da parte del promotore, che aveva così ottenuto la concessione pur non avendo presentato l’offerta economicamente migliore iniziale.

• Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di Lussemburgo per verificarne la compatibilità con il diritto UE.

Principio affermato

La Corte ha stabilito che:

La direttiva 2014/23/UE, letta con l’art. 49 TFUE, impedisce agli Stati membri di riconoscere al promotore un diritto di prelazione che gli consenta di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario originario e ottenere l’affidamento, anche se ciò comporta il rimborso (limite 2,5%) delle spese sostenute dall’altro offerente.

In sintesi, la Corte UE ha definitivamente bocciato la prelazione del promotore nel project financing, riaffermando la centralità della concorrenza e della parità di trattamento nelle concessioni pubbliche.