Tratto da: Sentenzeappalti
La censura muove dal presupposto secondo cui, all’esito dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023 (anche nella formulazione ante Correttivo), tutte le categorie di lavorazioni scorporabili devono intendersi a qualificazione obbligatoria, con conseguente necessità di fare ricorso al subappalto “necessario” laddove l’operatore economico non possieda la relativa qualificazione e di provvedere alla relativa indicazione nella documentazione di gara. Nel caso di specie, -OMISSIS- non ha i requisiti di qualificazione per le categorie OS19 e OS9 e, nondimeno, non ha indicato nel proprio DGUE il ricorso al subappalto qualificante in relazione ad esse. Nella prospettazione della ricorrente, tale omissione comporterebbe ab imis l’inammissibilità della domanda e conseguentemente imporrebbe l’estromissione della controinteressata dalla procedura.
Tali argomentazioni non persuadono.
Al momento della pubblicazione del Bando, l’istituto del subappalto “necessario” o “qualificante” trovava un referente normativo espresso nell’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014, ove – per quanto di interesse – era previsto che:
«a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla Pagina 1 di 4 lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni […]».
In estrema sintesi, tale norma consentiva all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, a condizione che affidasse in subappalto le lavorazioni enumerate alla lettera b) (le categorie c.d. a “qualificazione obbligatoria”) a imprese munite delle necessarie qualificazioni (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. Plen. 02/11/2015 n. 9).
La previsione in parola è stata espunta dall’ordinamento per effetto dell’art. 71 co. 1 del Correttivo al Codice, che ha modificato l’art. 226 del d.lgs. 36/2023 (recante “Abrogazioni e disposizioni finali”), introducendovi il comma 3-bis e abrogando l’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014 «a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente disposizione». Tale ultimo inciso rende palese come il Codice dei Contratti Pubblici non avesse tacitamente abrogato la norma, la quale era dunque vigente prima dell’approvazione del “Correttivo” (cfr. sul punto Cons. Stato, 25/10/2024 n. 8534; a contrario Cons. Stato, Sez. V, 22/12/2025 n. 10162; in senso conforme ex plurimis TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 28/01/2025 n. 282; TGAR Trentino-Alto Adige, Bolzano, Sez. I, 06/03/2024, n. 62; TAR Piemonte, Sez. II, 16/01/2024 n. 23).
Cade dunque il presupposto normativo della doglianza attorea, ossia la necessità per -OMISSIS- di disporre delle qualificazioni richieste per tutte le categorie scorporabili, ivi incluse le categorie OS19 e OS9, non rientranti nelle lavorazioni a qualificazione obbligatoria (o di provvedere necessariamente al loro subappalto).
Acclarata la conformità, sul piano sostanziale, del DGUE di -OMISSIS- rispetto alle previsioni dell’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014, deve escludersi che la dichiarazione ivi contenuta, circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario, fosse in alcun modo equivoca. La controinteressata ha compilato la “griglia” predisposta dalla Stazione appaltante in modo completo e ha indicato la tipologia delle lavorazioni affidate in subappalto e la relativa percentuale, con indicazione del carattere “qualificante” del subappalto in relazione alle sole categorie OS12B e OG10, le uniche a qualificazione necessaria.
