Come può l’operatore economico soddisfare i requisiti di progettazione qualora non ne disponga all’interno della propria organizzazione? È sempre necessario ricorrere all’avvalimento disciplinato dall’art. 104 del Codice dei contratti pubblici o è sufficiente indicare un progettista esterno qualificato, anche tramite un rapporto di collaborazione professionale? La mancata indicazione tempestiva del progettista comporta l’esclusone automatica dalla gara o è una mancanza che si può sanare col soccorso istruttorio? A tutte queste domande ha dato risposta la sentenza del TAR Sicilia 3737/2025, offrendo una lettura coordinata dell’art. 44 del D.Lgs. n. 36/2023 e del suo rapporto con l’istituto dell’avvalimento.

I fatti

La vicenda nasce da una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere infrastrutturali. Nel corso della gara, la stazione appaltante aveva inizialmente attivato il soccorso istruttorio per sanare alcune carenze formali nella documentazione dell’operatore economico. Successivamente, tuttavia, aveva disposto l’esclusione del concorrente, ritenendo che, in assenza di progettisti interni, i requisiti di progettazione potessero essere dimostrati esclusivamente tramite:

• avvalimento tecnico ai sensi dell’art. 104 del Codice dei contratti;
• partecipazione in raggruppamento temporaneo con soggetti qualificati.

Secondo tale impostazione, la semplice indicazione di un progettista esterno, pur in possesso dei requisiti e legato da un rapporto contrattuale, non sarebbe stata idonea. L’operatore escluso ha quindi impugnato il provvedimento, contestando l’interpretazione della normativa e delle clausole di gara. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la mancata indicazione del progettista fin dalla domanda di partecipazione costituisse causa di esclusione insanabile.

Le conclusioni del TAR

Il Collegio chiarisce innanzitutto che la clausola del disciplinare che riproduce l’art. 44 non ha natura immediatamente escludente, in quanto non preclude la partecipazione alla gara né impedisce la presentazione di un’offerta consapevole. Essa risulta pertanto coerente con il principio del favor partecipationis ed è legittimamente contestabile solo unitamente al provvedimento di esclusione. Nel merito, il TAR afferma un principio di portata generale: né l’art. 44, comma 3, né l’Allegato II.12 impongono il ricorso all’avvalimento tecnico disciplinato dall’art. 104. L’utilizzo del verbo “avvalersi” non implica automaticamente l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento tra imprese, che richiede un espresso richiamo normativo.

Il giudice amministrativo osserva che il legislatore, quando ha inteso far riferimento all’avvalimento in senso tecnico, lo ha sempre fatto in modo esplicito. L’assenza di tale richiamo nell’art. 44 è quindi significativa e non può essere colmata attraverso un’interpretazione estensiva.

Determinante è anche il richiamo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla figura del progettista indicato, qualificato come prestatore d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2229 c.c., e non come operatore economico o concorrente. Il progettista esterno opera come collaboratore dell’impresa, senza entrare nella sua organizzazione imprenditoriale ed è tenuto a possedere esclusivamente requisiti di idoneità e capacità tecnica.

Da ciò discende che l’avvalimento ex art. 104, presupponendo un rapporto tra imprese, non è applicabile al progettista indicato. L’art. 44, infatti, consente di far riferimento ad una platea più ampia di soggetti, comprendente anche professionisti singoli o associati non organizzati in forma d’impresa. Imporre l’avvalimento tecnico in tali ipotesi comporterebbe l’introduzione di un vincolo non previsto dalla legge e una restrizione ingiustificata della concorrenza.

Infine, il TAR respinge il ricorso incidentale, affermando che la mancata indicazione iniziale del progettista non incide sull’identità del concorrente e può essere regolarizzata tramite soccorso istruttorio, proprio perché il progettista non assume la qualifica di partecipante alla gara.