Premessa
In seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, il decreto legislativo n. 36/2023, e del correttivo, si rende opportuno fornire alcune indicazioni di massima al fine di individuare la corretta natura giuridica dei contratti che si prevede di stipulare con gli operatori privati. L’esame concreto dell’operazione che si intende realizzare è determinante per ascrivere la fattispecie al novero delle concessioni piuttosto che agli appalti e tra le concessioni, tra quelle con rilevanza economica o privi di tale rilevanza. La distinzione determina l’applicabilità di un complesso normativo diverso per ciascuna fattispecie.
Le indicazioni contenute nel presente documento costituiscono un quadro di larga massima, finalizzato a supportare le varie articolazioni organizzative degli Enti. L’organizzazione dei Comuni, in gran parte basata sulla divisione in funzioni, ha bisogno di una visione integrata per processi, e di un lessico comune, al fine di strutturare delle operazioni di partenariato pubblico privato-concessioni, che abbiano le caratteristiche previste dal legislatore, pur nella specificità di alcune normative di settore.
L’elemento che determina a volte incertezze interpretative è la concessione del bene immobile, strumentale all’esercizio di un servizio pubblico. Sia la giurisprudenza che il legislatore hanno consolidato l’interpretazione secondo cui, quando il bene è strumentale all’esercizio di un servizio pubblico, è concessione di servizi e non concessione di beni. Si vedano i casi degli impianti sportivi e dei porti turistici, questi ultimi addirittura beni demaniali.
Altro elemento che costituisce uno spartiacque fondamentale per l’applicazione della disciplina sulla scelta del contraente è la rilevanza economica o meno del servizio, da stabilire sulla base di una serie di indicatori elaborati dalla giurisprudenza.
E infine la traslazione del rischio operativo, che è il vero elemento di riconoscimento della concessione rispetto all’appalto, a prescindere dal nomen juris utilizzato dall’Amministrazione.
Con riferimento agli affidamenti ad Enti del terzo settore, la mera definizione di servizi sociali o simili non è risolutiva ai fini dell’esatto inquadramento giuridico, assumendo anche qui un ruolo decisivo, la struttura economica dell’operazione e l’entità dell’intervento pubblico nella copertura dei costi, nonché il trasferimento del rischio operativo per strutturare una concessione o in caso contrario un appalto.
Le forme di gestione dei servizi pubblici locali
Nel decreto di riordino dei servizi pubblici locali di cui al decreto legislativo n. 201/22, in conseguenza del principio di autonomia organizzativa nell’individuazione da parte degli enti locali dei servizi pubblici di interesse generale, vengono previste, come coerenti con le norme europee, le varie forme di gestione (art 14):
- Affidamento a terzi con procedura di evidenza pubblica
- Affidamento a società mista con gara a doppio oggetto
- Affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico con la formula dell’in house providing;
- Gestione diretta con i propri uffici o mediante azienda speciale, solo per i servizi diversi a quelli di rete
La scelta tra le diverse forme di gestione deve essere motivata dall’Ente locale, in una relazione apposita che tiene conto dei seguenti elementi (comma 2 art. 14 dlgs n. 201/22):
- caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali,
- della situazione delle finanze pubbliche,
- dei costi per l’ente locale e per gli utenti,
- dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica,
- della qualità del servizio offerto,
- dei costi per l’ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati.
La relazione deve precedere l’avvio della procedura di affidamento del servizio. (comma 3 art 14 dlgs n. 201/22)
Sulla necessità che la relazione (originariamente prevista dall’articolo 34 comma 20 dl 179/12 e oggi trasfusa nel richiamato art. 14 del dlgs n. 201/22) preceda l’avvio della procedura si veda “T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. III, 03/10/2016, n.1781: “L’omessa predisposizione della relazione di cui all’art. 34 comma 20, d.l. n. 179 del 2012, al momento della determinazione circa la scelta del modello gestionale da parte dell’ente competente, lungi dal costituire una mera omissione formale o una discrasia temporale, testimonia l’assenza di un elemento essenziale nel processo decisionale dell’ente. In altri termini, non può avere alcuna concreta portata — sotto il profilo dei necessari elementi di valutazione — la relazione di cui all’art. 34 comma 20, d.l. n. 179 del 2012 predisposta quando la scelta della forma di gestione è già stata compiuta, potendo al più giustificare a posteriori la manifestazione di volontà.”
La relazione sulla scelta della forma di gestione deve essere pubblicata sul sito internet istituzionale e contestualmente inviata all’Anac per la pubblicazione sul proprio portale telematico. (art. 31 decreto legislativo n. 201/2022).
Gli organi competenti ad assumere le decisioni
L’esatta individuazione della natura giuridica del servizio da affidare comporta l’ascrizione delle decisioni ad organi diversi dell’Ente locale.
I servizi pubblici locali e la scelta della loro forma di gestione, implica la competenza del consiglio comunale, ai sensi dell’articolo 42 lettera e) secondo cui spetta al consiglio comunale la materia: “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”. Si veda “ T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 01/07/2019, n.613: “L’art. 42 del T.U.E.L. accolla all’organo consiliare l’obbligo di dare contezza delle ragioni economico — finanziarie che inducono a preferire un determinato modello, ossia l’autoproduzione rispetto all’affidamento a terzi, e per tale motivo la relazione ex art. 20, d.l. n. 179/2012 precede l’attività amministrativa finalizzata ad individuare il gestore del servizio, collocandosi in un segmento temporale anteriore. Dunque, l’iter di formazione della decisione a favore dell’in house costituisce un elemento presupposto.”
Tenuto conto del principio di distinzione tra i poteri di indirizzo, programmazione e controllo del Consigli e i poteri di gestione spettanti ai dirigenti, occorre costruire gli atti amministrativi necessari alla realizzazione di una scelta di gestione di un servizio pubblico, in coerenza con le suddette norme. Pertanto, posto che l’articolo 192 del decreto legislativo n. 267/2000 in combinato disposto con l’articolo 107 del medesimo decreto, attribuisce ai dirigenti l’adozione delle determinazioni a contrattare, che devono contenere tra gli altri elementi, le clausole essenziali del contratto che si andrà a stipulare oltre alla procedura di scelta del contraente, occorre che tale scelta sia coerente con gli atti di programmazione e con le forme di gestione già formalizzate a monte dal Consiglio Comunale. Conseguentemente, qualora si proponga una modifica alle forme di gestione precedenti, o comunque si proponga una modifica all’organizzazione del servizio, ad esempio da una gestione diretta ad una mediante affidamento a terzi, è necessario un atto deliberativo del Consiglio che contenga anche la relazione di cui all’articolo 14 del decreto legislativo n. 201/22.
Consiglio di Stato sez. V, 04/01/2011, n.2: L’atto di indirizzo per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas rientra nella competenza del Consiglio comunale in base all’art. 42 comma 2 lett. e) d.lg. n. 267 del 2000, concernendo l’organizzazione del servizio. Tale atto di indirizzo, infatti, non attiene alla fase di indizione della gara che, come atto di gestione, esula dalle competenze consiliari, ma ad aspetti organizzativi non prestabiliti che, pertanto, non possono che essere valutati dall’organo di indirizzo dell’ente.
Servizi pubblici locali e servizi strumentali
Continua sul sito di leautononie.it
