Tratto da: Sentenzeappalti 

Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2025 n. 8661

13.1. Giova precisare che in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE (non automatiche) gli Stati possono, non devono, chiedere alle amministrazioni di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle situazioni ivi indicate, avendo la facoltà di non applicare tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, attenuando o rendendo più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (CGUE IX 3 giugno 2021 C-210/20 e CGUE II 30 gennaio 2020 C-395/18). Una volta prevista la causa di esclusione non automatica da parte dello Stato membro, l’applicazione della stessa è caratterizzata, diversamente da quel che avviene in caso di causa di esclusione automatica, da un margine di apprezzamento dell’amministrazione, al fine di valutare i presupposti di fatto e le conseguenze in termini di affidabilità dell’operatore economico (variabilmente in relazione alle singole cause di esclusione non automatica), nel rispetto del principio di proporzionalità (CGUE IV 20 dicembre 2017 C-178/16).
13.2. Ciò posto, va osservato che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica, una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016.
13.3. La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante.
13.3.1. Infatti fra le fattispecie di esclusione non automatica figura all’art. 95, primo comma, lett. e) del codice, l’illecito professionale, le cui ipotesi, peraltro, come osservato dal primo giudice, sono espressamente previste dal successivo art. 98, nel quale sono confluite, al comma 3, lett. b) seppur parzialmente modificate, le previsioni di cui alle lettere c bis), c ter), c quater), h) e l) del quinto comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.
13.3.2. Il comma 2 specifica quali sono le condizioni indispensabili perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza delle medesime.
Dette condizioni sono individuati nella presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (lett. a), nell’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b) e nella sussistenza di adeguati mezzi di prova (lett. c).
13.3.3. Il comma 3 enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti.
In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b, fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.
Detto disposto va letto in correlazione con il quinto comma che precisa che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”. Pertanto l’informazione omessa o fuorviante, ove non destinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, rileva non ex se, quale illecito professionale, ma ai soli fini della valutazione della gravità dell’illecito professionale, riferito alle altre ipotesi indicate nelle diverse lettere del comma 3.
13.3.4. Inoltre affinché l’omissione informativa possa rilevare ex se quale illecito professionale occorre quale mezzo adeguato di prova, ai sensi del comma 6, “la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”.
13.4. Nell’ipotesi di specie difetta sia l’omissione informativa idonea a influenzare la decisione sulla selezione dell’amministrazione, che il mezzo adeguato di prova, in quanto l’informazione omessa, come correttamente ritenuto dal primo giudice, lungi dal rendere evidente il ricorrere di una situazione escludente, in grado di influire sulla decisione sull’ammissione della stazione appaltante, afferiva non ad una esclusione da una procedura di gara o a un inadempimento nell’esecuzione di precedenti commesse, ma a un mancato invito a una procedura negoziata, deciso nella sua discrezionalità dalle autorità belghe e suffragato dal Consiglio di Stato belga con un provvedimento di somma urgenza, assimilabile ad un decisum cautelare, riferito ad asserite ingerenze del governo cinese ed ai connessi pericoli per la sicurezza nazionale, in virtù della sottoposizione della società alla legge cinese del 27 giugno 2017 sull’Intelligence nazionale.