Agli operatori economici collocatisi nei primi 5 posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate (Art. 36 comma 2 D.Lgs. 36/2023).

È questo il cuore della sentenza del TAR Sicilia 2625/2025.

L’origine della controversia nasce dalla richiesta della quarta classificata di avere accesso alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica di tutte le imprese che la precedevano in graduatoria (quindi non solo dell’aggiudicataria).

L’istanza è stata in primis rigettata, ritenendo che, in ragione della sua posizione in graduatoria (4° posto), non fosse titolare di un interesse giuridico tutelabile. La ricorrente ha contestato il diniego, deducendo l’intenzione di agire in giudizio contro le offerte delle concorrenti, ritenute insostenibili sul piano economico. In seguito a tale nota sono stati trasmessi i soli verbali delle sedute pubbliche con la motivazione che, stante lo svolgimento della procedura tramite piattaforma digitale Consip, “la documentazione accessibile ai sensi dell’art. 36 è garantita dalla stessa Consip“. In esito ad ulteriore richiesta, è stata poi trasmessa un’altra parte della documentazione, ma non la totalità dei documenti oggetto di richiesta.

A fronte di tale ostensione parziale, la quarta classificata ha diffidato la stazione appaltante a trasmettere i documenti mancanti:

• offerta tecnica ed economica integrale presentata dalla seconda e dalla terza classificata;
• documentazione amministrativa completa dalla seconda e dalla terza classificata (inclusi i piani di assorbimento del personale, la documentazione sul CCNL applicato, i costi della manodopera e tutti gli allegati);
• alcuni verbali di gara non ancora ostesi;
• relazioni della commissione giudicatrice;
• documentazione residua non ancora trasmessa di una delle 4 società.

Il nodo principale è che la legge non ha regolato chiaramente due casi:

• se uno dei primi cinque classificati chiede di accedere ai documenti per omessa o parziale pubblicazione dei documenti;
• se la decisione sugli oscuramenti viene presa dopo l’aggiudicazione, in seguito a un’opposizione del concorrente interessato.

È controverso se tali fattispecie siano soggette al regime speciale dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 oppure integralmente attratte alla disciplina dell’art. 116 cod. proc. amm. senza le peculiarità del rito c.d. super-accelerato.

La decisione del Collegio

Il Collegio, in questo caso specifico, fa propria la tesi per cui i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione, in riscontro a istanza di accesso del concorrente e a opposizioni dei controinteressati del pari espresse dopo l’aggiudicazione, si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm.

La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.

La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti (da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale) limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali.