Sommario: – 1. La questione di legittimità costituzionale; – 2. Il meccanismo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici; – 3. Il principio di invarianza della soglia di anomalia; 4. La decisione della Corte costituzionale; 5. Conclusioni.

 

1. La questione di legittimità costituzionale

La decisione che si annota afferisce alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023). Il dubbio di costituzionalità si concentra specificamente sull’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 3 (principio di uguaglianza), 41 (libertà di iniziativa economica privata) e 97 (buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione) della Costituzione.

Il caso concreto trae origine da una gara d’appalto indetta dal Comune di Napoli per lavori di manutenzione straordinaria, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e mediante l’applicazione dell’inversione procedimentale (art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36/2023). Tale istituto si caratterizza per la disamina dell’offerte economiche prima della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara^[2].

A seguito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e del calcolo iniziale della soglia di anomalia, il Consorzio Cadel scarl si è posizionata al primo posto.

La successiva attivazione del soccorso istruttorio, nei confronti di alcuni concorrenti (inclusi i primi due in graduatoria e un campione casuale), ha condotto all’esclusione di due operatori per mancata regolarizzazione documentale. Tale evenienza ha determinato un ricalcolo della soglia di anomalia, con la conseguente modifica della graduatoria e l’aggiudicazione della gara a La Metropoli scarl.

Il Consorzio Cadel scarl ha impugnato tale esito, argomentando che, una volta adottata l’inversione procedimentale, l’esito del soccorso istruttorio non dovrebbe alterare la soglia di anomalia oramai già determinata, ciò al fine di evitare che la volontà dei singoli operatori economici (di regolarizzare la propria offerta, conoscendo le proposte altrui) possa influenzare l’esito della gara e l’individuazione dell’aggiudicatario, eludendo il principio di segretezza delle offerte.

La Stazione appaltante ha, come emerge dalla ricostruzione sopra operata, proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia: dapprima all’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale) e, successivamente, all’esito del soccorso istruttorio e dopo aver disposto l’esclusione di due concorrenti, prima di aggiudicare la gara.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sezione I (giudice a quo), pur riconoscendo la corretta applicazione dell’istituto dell’inversione procedimentale e del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante, ha espresso dubbi sulla legittimità costituzionale della norma che consente la modifica della soglia di anomalia fino al provvedimento di aggiudicazione. Tale facoltà, a parere del citato Collegio, contrasterebbe con il principio di segretezza delle offerte, rendendo “ipotizzabile” un calcolo preventivo delle variazioni della soglia di anomalia in base ad ammissioni od esclusioni successive.

Nel dettaglio, il giudice rimettente ha sollevato la questione di legittimità costituzionale per violazione, anzitutto, dell’art. 97 Cost., in quanto giammai il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa dovrebbero dipendere da fattori esterni rimessi alla mera volontà dei privati. Sul punto, il TAR Campania auspica, altresì, l’individuazione di un unico momento che coincida con l’originaria determinazione della soglia di anomalia, oltre il quale essa resti immutabile, per evitare un “andamento altalenante” della gara. Viene anche richiamato il precedente tentativo legislativo -naufragato- di ancorare il principio di invarianza alla “fase amministrativa di prima ammissione” delle offerte^[3].

Inoltre, la norma è ritenuta lesiva degli artt. 3 e 41 Cost: l’uguaglianza e la libertà d’iniziativa economica privata sarebbero gravemente compromesse qualora il ricalcolo della soglia di anomalia dipendesse dalla volontà del privato che, a offerte economiche note, diverrebbe “arbitro” della sorte della gara.

Intervenuta in giudizio, la Presidenza del Consiglio dei ministri (tramite l’Avvocatura generale dello Stato), ha chiesto la declaratoria di infondatezza delle sollevate questioni di legittimità costituzionale, sostenendo che la norma censurata (art. 108, co.12) ben contempera il principio di immodificabilità della soglia di anomalia con quelli di buon andamento ed imparzialità.

Solo al momento dell’aggiudicazione, a parere dell’Avvocatura, si consolida l’affidamento degli offerenti che il principio di invarianza mira a tutelare. Non si realizzerebbe, quindi, alcuna violazione dei canoni di segretezza ed imparzialità poiché pienamente attuati «nell’iter caratterizzato da “definitività procedimentale”, tale da correlare la segretezza delle fasi endoprocedimentali alla chiara formulazione del solo provvedimento amministrativo conclusivo dell’iter di gara (l’aggiudicazione)».

Il Consorzio Cadel scarl, costituitosi, ha chiesto l’accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale richiamando, peraltro, l’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, che tutela il legittimo affidamento dell’operatore economico^[4] “anche prima dell’aggiudicazione”, a sostegno di una situazione giuridica meritevole di tutela già nella fase antecedente.

 

2. Il meccanismo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, contratti pubblici

Il nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 36/2023) recepisce l’istituto della inversione procedimentale^[5] di matrice comunitaria, previsto sia dalla direttiva UE 2014/24 (settori ordinari, art. 56, par. 2) che dalla direttiva n. 2014/25 (settori speciali, art. 76, par. 7).

L’istituto, introdotto in via sperimentale anche nel settore degli appalti ordinari dall’art. 1, comma 3, del decreto-legge n. 32 del 2019^[6], è divenuto, nella disciplina odierna, una facoltà per tutte le procedure aperte, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di adottarla.

Le stazioni appaltanti possono, quindi, anteporre il momento di valutazione delle offerte tecniche ed economiche alla fase di verifica della documentazione amministrativa. In tal modo, non viene effettuato l’esame della documentazione di tutti i partecipanti alla procedura, ma sul solo aggiudicatario o, al più, su un numero ristretto di concorrenti, con conseguente risparmio di tempo e di risorse.

È noto che l’ordinaria scansione delle fasi di una procedura di affidamento di contratti pubblici sia caratterizzata dalla preliminare apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti che i concorrenti devono possedere per partecipare alla gara. Si procede, poi, alla verifica della documentazione e, qualora si riscontrino irregolarità o incompletezza, viene attivato il soccorso istruttorio. A ciò segue l’esclusione dei concorrenti che non abbiano presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate ed al numero degli offerenti, viene calcolata la soglia di anomalia.

A seguito della verifica ed esclusione delle offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione.

L’inversione procedimentale deroga a tale sequenza.

La stazione appaltante può, in virtù di tale meccanismo, esaminare dapprima le offerte economiche e successivamente procedere alla verifica del possesso dei requisiti, purché tale scelta sia chiaramente indicata negli atti di gara.

L’obiettivo primario della deroga procedurale è duplice: da un lato, semplificare e accelerare l’iter di gara, dall’altro, ridurre il contenzioso. Non essendo necessario verificare la documentazione amministrativa di tutti gli offerenti, si concentra l’attenzione solo su quelli che, in base all’offerta, si rivelano quali potenziali aggiudicatari.

Si evidenzi che, nonostante l’inversione delle fasi, l’art. 107, comma 3, del Codice, impone comunque alla stazione appaltante l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti in modo “imparziale e trasparente”, sebbene lasci alle singole amministrazioni la libertà di scegliere le modalità specifiche di tale verifica.

La Stazione appaltante può indicare già nel bando di gara l’intenzione di avvalersi di tale facoltà, oppure riservarsi di decidere dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte^[7].

In ossequio alle linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), le stazioni appaltanti che optano per l’inversione procedimentale dovrebbero considerare la simultanea verifica della documentazione amministrativa anche del concorrente classificatosi al secondo posto. Questa prassi, infatti, permetterebbe di accelerare significativamente l’iter di aggiudicazione: qualora il primo classificato dovesse essere escluso, l’Amministrazione potrebbe procedere immediatamente con il secondo, senza dover avviare una nuova fase di verifica. Tale cautela operativa si allinea perfettamente con la finalità acceleratoria che è alla base del principio del risultato, cardine del nuovo Codice dei contratti pubblici.

In particolare, l’ANAC, con la delibera n. 588 del 13 dicembre 2022, ha evidenziato che l’inversione procedimentale riguarda esclusivamente l’accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione dichiarati nel DGUE^[8], non anche le verifiche che hanno ad oggetto informazioni e documenti diversi da quelli per la comprova dei requisiti di partecipazione.

 

3. Il principio di invarianza della soglia di anomalia

Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, per offerte anomale si intendono quelle che, in quanto troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, suscitano il sospetto della scarsa serietà dell’offerente e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, essendo dubbio che le stesse possano assicurare all’imprenditore un profitto (o un adeguato profitto)^[9].

Per identificare l’offerta anomala, la stazione appaltante deve calcolare la “soglia di anomalia”: un valore percentuale che definisce il limite oltre il quale un prezzo d’appalto si considera anomalo, poiché eccede l’intervallo dei prezzi medi di mercato.

La determinazione di tale soglia^[10] è intrinsecamente legata al numero dei concorrenti ed al valore delle loro offerte. Da siffatta caratteristica, ne consegue che la soglia può subire modifiche qualora uno o più partecipanti vengano esclusi dalla gara o, viceversa, riammessi. Una rideterminazione della soglia, sussumibile nel meccanismo della “regressione procedimentale”, comporta la necessità di rinnovare gli atti di gara successivi alla prima individuazione della soglia stessa, alterando di conseguenza la graduatoria provvisoria eventualmente già stilata.

Il principio di invarianza, disciplinato dall’art. 108, comma 12, del Codice^[11], rappresenta una deroga all’ordinario meccanismo di regressione procedimentale, stabilendo l’intangibilità della soglia di anomalia e, di riflesso, l’immodificabilità della graduatoria.

In base a tale principio, non è ammessa alcuna variazione della soglia già calcolata durante la gara, anche se tale variazione dovesse derivare da pronunce giurisdizionali, a condizione che siano successive al provvedimento di aggiudicazione.

L’obiettivo primario del principio di invarianza è duplice: garantire la continuità della gara e la stabilità dei suoi esiti, nonché tutelare l’affidamento dei concorrenti. Tale principio, peraltro, evita che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla fase di ricalcolo della soglia di anomalia, con conseguente dispendio di risorse e irragionevole dilatazione dei tempi di conclusione della procedura^[12].

Siffatta esigenza di celerità della procedura di gara, peraltro, assume un’importanza amplificata nel contesto del nuovo Codice dei contratti pubblici, laddove l’art. 1, comma 1, introducendo il principio del risultato, impone alle stazioni appaltanti ed agli enti concedenti di perseguire “l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”^[13].

A tanto, si aggiunga la previsione di termini massimi stringenti per la conclusione della procedura di gara (art. 17, comma 3 e Allegato I.3 al Codice) e per la stipula del contratto (art. 18, comma 2). Il mancato rispetto di tali scansioni temporali non è privo di conseguenze, ben potendo configurare un silenzio inadempimento della Stazione appaltante, in violazione del principio di buona fede e leale collaborazione, con le conseguenti responsabilità.

Il principio di invarianza persegue, altresì, l’esigenza di evitare l’instaurazione di controversie meramente strumentali da parte di concorrenti che, seppure non collocati in posizione utile in graduatoria, una volta che siano noti i ribassi offerti e gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, agiscano in giudizio al solo fine di incidere direttamente su tale soglia per trarne vantaggio^[14]. D’altra parte, il principio di invarianza costituisce un corollario dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di interesse a ricorrere, quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisprudenziale (in materia di gare, l’interesse all’aggiudicazione o il ripristino della chance di aggiudicazione)^[15] [16].

In conclusione, la ratio della disposizione che sancisce il principio di invarianza è quella di “neutralizzare” a livello procedimentale tutte le vicende che seguono la fase di aggiudicazione, sterilizzando “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara”^[17].

 

4. La decisione della Corte costituzionale

La Corte costituzionale dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 – nella parte in cui circoscrive l’operatività del principio di invarianza della soglia di anomalia alla fase successiva al provvedimento di aggiudicazione, includendo altresì le ipotesi di inversione procedimentale- sollevate in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, dal TAR Campania.

Con ordine.

Il Giudice rimettente ha primariamente sollevato il contrasto con l’art. 97 Cost., invocando i canoni di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. La doglianza si fonda sul presupposto che l’art. 108, comma 12, del Codice, permettendo al concorrente sottoposto a verifica documentale di incidere sulla graduatoria (anche attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio), comprometterebbe l’integrità della gara.

Tuttavia, tale censura, a parere della Consulta, non appare fondata. La ratio sottesa al principio di invarianza della soglia di anomalia è l’esigenza di continuità e stabilità degli esiti della gara, finalizzata a precludere impugnazioni meramente speculative che comportino una dilatazione diseconomica dei tempi ed un irragionevole dispendio di risorse.

Siffatta finalità è perfettamente in armonia con il principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice, diretta espressione del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., criterio guida per le stazioni appaltanti verso la massima tempestività nell’affidamento ed esecuzione contrattuale^[18].

La Corte costituzionale ritiene che il principio di invarianza, pur operando a seguito dell’aggiudicazione, consenta fino a quel momento la rettifica della soglia, al fine di considerare le esclusioni per carenza di requisiti o le riammissioni per illegittime esclusioni. Tale meccanismo tutela la par condicio tra i concorrenti ed il buon andamento dell’Amministrazione.

Tanto, anche nelle gare cui si applica l’istituto dell’inversione procedimentale, non ponendosi affatto in distonia con l’art. 97 Cost., piuttosto realizzando un equilibrio ragionevole tra efficienza, celerità ed imparzialità.

Negare la modificabilità della soglia dopo l’apertura delle offerte economiche, quando la gara è ancora in fieri, rischierebbe, secondo la Corte, di compromettere la selezione della migliore offerta valida, imponendo il mantenimento di graduatorie con operatori privi dei requisiti.

La disposizione censurata è, inoltre, conforme alla giurisprudenza costituzionale che richiede un bilanciamento tra semplificazione procedurale e tutela della concorrenza, trasparenza e legalità.

La seconda censura di illegittimità costituzionale prospettata dal giudice a quo afferisce al paventato rischio di condizionamento dell’esito della gara da parte degli operatori economici soggetti a verifica. La Corte, tuttavia, riscontra tale censura rilevando l’operatività del principio della fiducia (art. 2 d.lgs. n. 36/2023)^[19], anch’esso corollario del buon andamento e della leale collaborazione nei rapporti tra privato e P.A., di rango costituzionale.

Il principio in esame postula la reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta di tutti i soggetti coinvolti, essenziale per la regolarità della procedura di gara e della successiva esecuzione contrattuale, vincolando non solo l’Amministrazione ma anche gli operatori economici. Tale fiducia si fonda indissolubilmente sui pilastri della legalità, trasparenza e correttezza, configurandosi così come un’evoluzione del tradizionale principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa^[20].

La scelta legislativa di individuare nell’aggiudicazione il dies ad quem per la variabilità della soglia, anche nelle gare con inversione procedimentale, è pertanto, a parere della Consulta, coerente con il principio di buon andamento e di leale collaborazione di matrice costituzionale (art. 97).

Il Giudice delle leggi, in merito all’art. 3 Cost., rammenta che, anche nell’ipotesi di inversione procedimentale, l’art. 107, comma 3, impone alla stazione appaltante di verificare i requisiti in modo “imparziale e trasparente”. Ciò implica l’adozione di rimedi procedurali adeguati, al fine di tutelare la par condicio ed arginare condotte collusive.

Non sussiste alcun contrasto con l’art. 41 Cost.: secondo la Consulta, la decisione di un concorrente di non ottemperare ad una richiesta di integrazione o regolarizzazione documentale costituisce espressione di una autonoma strategia imprenditoriale, riconducibile alla libertà di iniziativa economica. Eventuali condotte illecite o anticoncorrenziali sono, peraltro, già sanzionate sia dalla normativa antitrust sia dalla disciplina penalistica (es. art. 353 c.p., turbata libertà degli incanti).

In conclusione, con la sentenza in commento, la Corte costituzionale ha rigettato la questione di legittimità, affermando la piena coerenza dell’art. 108, comma 12 del Codice, con i principi costituzionali.

Infatti, dopo aver chiarito che la soglia di anomalia è una funzione matematica dipendente dal numero e dall’entità delle offerte valide, il Giudice delle leggi ritiene fondamentale e necessario che la sua determinazione avvenga solo dopo l’accertamento definitivo dei soggetti partecipanti alla gara. L’applicazione dell’istituto dell’inversione procedimentale in una gara non incide sostanzialmente sulla procedura, limitandosi, piuttosto, a modificare il solo ordine logico e senza in alcun modo anticipare gli effetti dell’aggiudicazione.

Conseguentemente, cristallizzare la soglia prima dell’aggiudicazione (ovvero in un momento in cui non è ancora certa la platea degli operatori legittimamente in gara) comprometterebbe i valori costituzionali di imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa.

 

5. Conclusioni

La sentenza della Corte costituzionale che ha respinto le censure di legittimità mosse all’art. 108, comma 12, del Codice, benché orientata a salvaguardare la speditezza procedurale ed il principio del risultato (art. 1) e pur rilevando la centralità del principio della fiducia (art. 2), solleva talune perplessità ermeneutiche ed applicative.

Non vi è dubbio che la pronuncia in commento cristallizzi il ruolo strumentale del principio di invarianza, che agisce quale presidio di stabilità procedurale solo al perfezionamento dell’iter concorsuale. Si riafferma, attraverso l’esegesi della norma conformemente ai principi costituzionali, lo “ius receptum” secondo cui il momento dell’aggiudicazione rappresenta il “dato storico” da considerare per cristallizzare la graduatoria formatasi, a seguito della determinazione della soglia di anomalia^[21].

La decisione conferisce, altresì, valore al rinnovato impianto codicistico, che bilancia le impellenze di efficienza con la tutela della concorrenza. Viene riaffermato inequivocabilmente che la semplificazione procedurale non può mai fungere da pretesto per derogare ai principi della par condicio competitorum, della trasparenza e della legalità.

Sul piano operativo la pronuncia comporta per le stazioni appaltanti un preciso onere poiché dovranno ricalcolare la soglia di anomalia ogni qualvolta il quadro degli operatori ammessi muti prima dell’aggiudicazione definitiva. Parallelamente, per gli operatori economici, viene ribadito il canone di autoresponsabilità: la posizione in graduatoria conserva un carattere precario sino all’aggiudicazione definitiva.

Non mancano, tuttavia, rilievi critici.

La Corte motiva la conformità costituzionale della disciplina in esame ritenendo che ciò realizzi un “ragionevole bilanciamento” tra stabilità, efficienza ed imparzialità.

Ciononostante, permangono dubbi di compatibilità del meccanismo dell’inversione procedimentale rispetto alla libertà di concorrenza nel mercato, principio di derivazione euro-unitaria (art. 101- 107 TFUE)^[22], recepito nell’ordinamento interno all’art. 3 del Codice^[23].

Come sottolineato dalla giurisprudenza comunitaria, uno degli obiettivi della normativa dell’Unione è costituito dall’apertura della concorrenza nella misura più ampia possibile, anche nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice la quale potrà disporre di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica^[24].

L’istituto dell’inversione procedimentale si presta a meccanismi distorsivi della concorrenza poiché ben potrebbe verificarsi che la partecipazione di imprese non affidabili o collegate ad altre imprese partecipanti (le quali applicando il meccanismo ordinario verrebbero facilmente escluse e, quindi, non concorrerebbero alla determinazione della soglia di anomalia) porti ad esiti della gara diversi e che non si avrebbero applicando l’ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento.

L’amministrazione aggiudicatrice che decida di avvalersi di tale meccanismo è gravata dall’onere di verificare, in modo imparziale e trasparente, l’assenza di cause di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione, significa aggiudicare la gara ad un offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata^[25].

Conseguentemente, la perdurante instabilità del valore della soglia di anomalia fino al dies ad quem dell’aggiudicazione, specie nelle gare con inversione procedimentale, introduce un margine di aleatorietà che incide sulla prevedibilità dell’esito concorsuale.

Nel caso in esame, inoltre, si rinvengono ulteriori criticità in merito all’utilizzo, da parte della Stazione appaltante, dell’istituto. La ratio dell’inversione procedimentale (di semplificare e snellire la procedura di gara) viene del tutto disattesa laddove, come nel caso in esame, si proceda alla verifica della documentazione e del possesso dei requisiti (anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio) nei confronti di chi non sia stato individuato come “miglior offerente”. Ciò vanifica la funzione dell’art. 108, comma 12, del Codice, con un aggravio di risorse e di tempo.

Non solo, il previo disvelamento dell’offerta rende prevedibile il calcolo delle variazioni della soglia di anomalia in base ad ammissioni o esclusioni successive, così alterando gli esiti della gara con consequenziale pregiudizio per gli operatori economici partecipanti che si trovano ad operare in un contesto di instabilità, con effetti distorsivi della libertà concorrenziale.

In conclusione, sebbene la Corte costituzionale abbia convalidato la disciplina dell’invarianza della soglia di anomalia dopo l’aggiudicazione anche in caso di inversione procedimentale, privilegiando celerità e fiducia, permangono gravi incertezze sulla piena tutela della concorrenza. L’instabilità della soglia fino all’aggiudicazione, specie con l’inversione procedimentale, può generare distorsioni del mercato e vanificare la ratio semplificatoria dell’istituto, esponendo gli operatori a un contesto di imprevedibilità e pregiudicando l’integrità del confronto competitivo. La pronuncia, pur tesa al bilanciamento, non elimina la percezione di una concorrenza meno che perfetta, che potrebbe minare gli obiettivi perseguiti dal nuovo Codice.

 

 

 

 

*Dott.ssa in Giurisprudenza, Università degli Studi di Salerno.

[2] Per una trattazione del tema, si rinvia al paragrafo 2.

[3] Novella dell’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) operata dall’art. 1, comma 1, lettera s), numero 4, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici). Tuttavia, tale modifica non è stata recepita nella legge 14 giugno 2019, n. 55 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici).

[4] Cfr. L. PONZONE, ”Nuovo Codice dei Contratti Pubblici”, Molfetta, 2024, p. 67, secondo cui: «L’art. 5, nel recepire i principi enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze n. 5 del 2018 e numeri 19 e 20 del 2021) non si limita ad una mera estensione della previsione contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo (art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990), ma, come osservato nella relazione del C.d.S., recependo i principi espressi dall’Adunanza plenaria sulla tutela dell’affidamento incolpevole (sentenze n. 5 2018 e n. n. 19 e 20 del 2021) chiarisce che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere».

[5] Nella previgente disciplina codicistica (d.lgs. n. 50/2016), tale istituto era limitato ai soli “settori speciali” (art. 133, co.8).

[6] Convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 2019 (cd. sblocca cantieri).

[7] Nel bando tipo ANAC n. 1/2023, si prevede che le stazioni appaltanti indichino nel bando di gara i casi in cui si ricorrerà all’inversione procedimentale (ad esempio, se le offerte pervenute siano superiori ad un certo numero). Inoltre, sono indicate alcune possibilità alternative di collocazione temporale delle operazioni di gara e di individuazione dei soggetti da sottoporre a verifica della documentazione amministrativa.

[8] Documento di Gara Unico Europeo.

[9] R. Garofoli, in “Compendio dei contratti pubblici dopo il nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023)”, Neldiritto Editore, p. 370.

[10] L. PONZONE, op. cit., p.300, secondo cui: “Si osservi che il legislatore non ha predeterminato una soglia di valutazione ex ante di anomalia, ma ha rimesso la relativa indicazione alle stazioni appaltanti che, nell’esercizio della loro discrezionalità, potranno utilizzare i criteri previsti nel d.lgs. n. 50/2016 ovvero i criteri ed i parametri previsti dall’allegato II.12- bis II.2 ovvero i diversi e nuovi criteri individuati dalle stesse stazioni appaltanti”.

[11] Cfr. Relazione del 7 dicembre 2022 del Consiglio di Stato agli articoli e agli allegati sullo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge n. 78 del 21 giungo 2022, pag. 159, con cui si prende atto dell’elaborazione giurisprudenziale formatasi in materia: “Al comma 12, in sostanziale continuità con la regola vigente, si prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

[12] v. ex multis, Cons. di Stato, sez. V, sentenza del 27 ottobre 2020, n. 6542; id., Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683; id., Sez. III, 11 ottobre 2021 n. 6821; id., 12 luglio 2018, n. 4286; Cons. Stato,27 aprile 2018, n. 2579.

[13] Per un approfondimento sul tema, v. S. PERONGINI, “Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici”, in L’amministrativista, 2 gennaio 2023, p.7., secondo cui: “L’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera pubblica, all’espletamento del servizio, al conseguimento della fornitura assume la veste di principio e, in tal modo, viene imposto come parametro che presiede all’interpretazione e all’applicazione di tutte le altre disposizioni del codice, ai sensi dell’art. 4, nonché come criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. È un ruolo importante e decisamente innovativo. Naturalmente, si dovrà parlare di “principio di tutela del conseguimento del risultato”.

[14]v. Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; id., Sez. III, 11 ottobre 2021 n. 6821.

[15] v. TAR Veneto, Sez. I, 27 maggio 2025, n. 823.

[16] La giurisprudenza amministrativa ha precisato che: “Il principio di invarianza non opera con riferimento ai vizi ed alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo delle medie e delle soglie e che incidono pertanto in maniera altrettanto diretta ed immediata sulla posizione dei concorrenti in gara, risulta evidente che, più in particolare, l’obiettivo della disposizione è quello di paralizzare gli effetti riflessi delle citate medie e le citate soglie di contestazioni formalmente volte a evidenziare illegittimità nella posizione di gara degli altri concorrenti ma sostanzialmente finalizzate a ottenerne un’esclusione meramente strumentale, in quanto non idonea a far conseguire al ricorrente de plano l’aggiudicazione ma ad ottenere un ricalcolo delle medie e delle soglie e, solo a seguito di questo, facendo leva sui particolari dati di offerta e sui meccanismi matematici previsti, l’eventuale aggiudicazione” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 7 gennaio 2025, n.2).

[17] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013.

 

[19] Sul principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 con particolare riguardo alle prime applicazioni della giurisprudenza, si veda in dottrina: QUADRI, in Riv. trim. scienza ammin. 4/2024.

[20] Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959.

[21] Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9381.

[22] V. Gli articoli da 101 a 109 TFUE e il protocollo n. 27 sul mercato interno e sulla concorrenza. L’obiettivo principale delle norme dell’Unione in materia di concorrenza è consentire il corretto funzionamento del mercato interno dell’UE. Il trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) ambisce a prevenire restrizioni e distorsioni della concorrenza, quali gli abusi di posizione dominante, gli accordi anticoncorrenziali, nonché le fusioni e acquisizioni, qualora limitino la concorrenza. Sono inoltre proibiti gli aiuti di Stato che provocano distorsioni della concorrenza. Tuttavia, essi possono essere autorizzati in taluni casi specifici.

[23] Osserva la Relazione Illustrativa che il principio dell’accesso al mercato viene declinato richiamando il principio di concorrenza tra gli operatori economici valorizzandone la funzionalità rispetto al fine di conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti.

[24] Ex pluris, Corte Giust. UE, 18 dicembre 2014, C-568/13.

[25] V. Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9381