La garanzia provvisoria deve essere completa alla scadenza dell’offerta, altrimenti non è possibile rimediare con il soccorso istruttorio

Con la sentenza n. 5194/2025, il Consiglio di Stato ha chiarito in maniera inequivoca che la garanzia provvisoria deve risultare valida, completa ed efficace già al momento della scadenza delle offerte. Ogni integrazione successiva si tradurrebbe infatti in una violazione dei principi di parità di trattamento e di immodificabilità dell’offerta, pilastri dell’evidenza pubblica.

Il caso specifico

La vicenda nasce da una gara indetta per il supporto ai servizi di sicurezza degli aeroporti di Milano Linate e Malpensa. Il valore dell’appalto era di circa 66,3 milioni di euro, un progetto complesso che richiedeva una rigorosa conformità alle norme di gara. Il punto di frizione è stato il deposito della cauzione provvisoria da parte dell’aggiudicataria. La lettera d’invito richiedeva una cauzione valida per almeno 180 giorni dalla scadenza della presentazione delle offerte. Tuttavia, la società aggiudicataria ha inizialmente presentato una cauzione ridotta del 30% prevista dall’articolo 106, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, per il possesso della certificazione ISO 9001, errore ritenuto non scusabile dato che l’art. 141 esclude espressamente l’applicazione della riduzione ai settori speciali, tra cui rientra quello aeroportuale.

La stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio e la società ha integrato la cauzione mancante. Il problema, però, è che l’integrazione è stata prodotta con un’appendice la cui efficacia decorreva da una data successiva a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia, che ha accolto il ricorso.

La posizione dei giudici di Palazzo Spada

Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha ribadito che la funzione della garanzia provvisoria non è meramente formale: essa assicura la serietà dell’impegno assunto dall’operatore economico e costituisce presidio di affidabilità della procedura. Per questo motivo:

• non è sanabile ex post l’assenza o l’incompletezza della garanzia;
• il soccorso istruttorio può riguardare solo irregolarità formali di documenti già esistenti alla scadenza del termine;
• la creazione o l’integrazione di atti con data successiva altererebbe la stabilità dell’offerta, ledendo la concorrenza leale.

Bisogna fare una distinzione tra “assenza” e “incompletezza”: il Consiglio di Stato ha respinto la tesi dell’appellante secondo cui solo l’assenza totale della cauzione comporterebbe l’esclusione, mentre una cauzione irregolare o insufficiente sarebbe sempre sanabile. La Corte ha chiarito che anche in caso di incompletezza, il documento che attesta la garanzia deve essere stato “validamente formato” prima del termine di presentazione delle offerte. Anche dalla lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.

Sotto la vigenza del vecchio codice l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria (ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione) non costituiva causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (Cons. Stato, n. 10274 del 2022; id. n. 3166 del 2021). La sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte.

Conclusioni operative

La sentenza fissa un principio di grande impatto per stazioni appaltanti e operatori:

• la garanzia provvisoria deve essere conforme e pienamente efficace alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;
• il soccorso istruttorio non può consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in quanto si violerebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti;
• nei settori speciali non è ammessa alcuna riduzione automatica dell’importo della garanzia, salvo espressa previsione nella lex specialis;
• in caso di inadempienza, l’esclusione dalla procedura è inevitabile.