Tratto da: Lavori Pubblici  

Cosa accade se, dopo l’aggiudicazione di una gara pubblica, l’operatore uscente ostacola il subentro del nuovo gestore? E può la pendenza di un contenzioso giurisdizionale giustificare condotte dilatorie e ostruzionistiche?

Su questi profili è intervenuto il TAR Lazio con la sentenza del 30 luglio 2025, n. 15060, chiarendo i limiti del diritto di difesa e riconoscendo come anticoncorrenziali i comportamenti che, pur collocandosi nella fase esecutiva post-gara, impediscono la piena attuazione degli esiti dell’affidamento.

La questione riguarda l’affidamento, mediante gara unica regionale, di un servizio TPL. La procedura, avviata nel 2012, si è protratta per quasi un decennio a causa di un intenso contenzioso tra l’aggiudicataria e il consorzio dei gestori uscenti, comprendente anche la ricorrente. Nelle more della definizione della gara, la Regione ha stipulato un contratto ponte con un consorzio in cui la ricorrente era consorziata per garantire la continuità del servizio.

Dopo la definitiva aggiudicazione nel 2019 e la successiva stipula del contratto nel 2020, la fase di subentro è stata rallentata da comportamenti dilatori degli operatori uscenti, sfociati in un procedimento sanzionatorio dell’AGCM.

Il TAR ha confermato la legittimità della sanzione irrogata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, accertando la sussistenza di un abuso di posizione dominante ex art. 102 del TFUE da parte della società ricorrente, in concorso con le altre consorziate. Il fulcro della decisione risiede nel riconoscimento che “La fattispecie di abuso è configurabile anche nella fase successiva all’aggiudicazione della gara, quando l’operatore uscente, detenendo una posizione dominante sul mercato, pone in essere condotte dilatorie ostruzionistiche volte a impedire o ritardare il subentro del nuovo gestore”.

In particolare, è emerso che la ricorrente non aveva messo tempestivamente a disposizione dati, beni e documentazione necessari al subentro del nuovo gestore, ritardando l’attivazione del servizio per un periodo di circa 22 mesi, durante i quali ha continuato a operare illegittimamente in regime di proroga.

L’elemento innovativo della sentenza consiste nel fatto che il TAR ha esteso l’ambito applicativo dell’art. 102 TFUE anche alla fase di esecuzione post-gara, qualificando come anticoncorrenziali quei comportamenti che, pur non alterando formalmente la gara, ne vanificano gli effetti economici e operativi.

Secondo il Collegio:

• la concorrenza “per il mercato” non si esaurisce nella gara, ma si proietta anche sulla concreta attuazione dell’affidamento;
• l’effetto escludente non richiede la privazione formale dell’affidamento, ma può consistere nella compressione temporanea o sostanziale della sua efficacia economica;
• la posizione dominante permane finché l’operatore uscente conserva il controllo effettivo della rete o dei beni strumentali;
• la pendenza di un contenzioso giurisdizionale non costituisce giustificazione oggettiva né esclude l’elemento soggettivo dell’abuso.

Da notare anche il richiamo giurisprudenziale alla Corte di Giustizia dell’UE, che ha più volte chiarito come il diritto della concorrenza miri a proteggere la concorrenza “effettiva” e non solo quella “potenziale” o “formale”.

Il TAR Lazio ha respinto il ricorso e confermato la legittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM.

Di conseguenza:

• le condotte che ostacolano il subentro dell’aggiudicatario possono costituire abuso di posizione dominante, anche se poste in essere dopo la gara;
• la mancata attuazione concreta dell’affidamento (es. ritardi nel trasferimento dei beni, omissione di informazioni essenziali) rileva come effetto escludente dal mercato;
• l’operatore uscente, se in posizione dominante, ha l’onere di agevolare il subentro, pena la violazione del diritto della concorrenza;
• la tutela della concorrenza non si esaurisce nella regolarità della gara, ma richiede la piena e tempestiva attuazione dei suoi esiti;
• la strategia difensiva basata sulla pendenza del contenzioso non giustifica condotte dilatorie, specie se idonee a mantenere illegittimamente la gestione del servizio.