1. La vicenda processuale

La Società ricorrente ha presentato ricorso avverso la propria esclusione da una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 71 d. lgs. n. 36/2023, indetta da Trenitalia S.p.A.

Più in dettaglio, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per inottemperanza agli obblighi assunzionali di lavoratori disabili previsti dalla l. n. 68/99. A seguito dell’esclusione, la Stazione appaltante ha trattenuto l’importo relativo alla cauzione provvisoria, previsto dal bando di gara.

Nel ricorso, la Società ricorrente ha censurato l’illegittimità del provvedimento di esclusione, nonché la scelta dell’Amministrazione di escutere la garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 106 d.lgs. n. 36/2023, sostenendo l’incompatibilità dell’escussione automatica della cauzione con la normativa eurounitaria.

Dopo aver ricostruito la vicenda fattuale e aver rigettato nel merito i motivi concernenti l’esclusione dalla procedura di gara, la Sezione IV ter del TAR del Lazio ha esaminato i profili di compatibilità dell’art. 106, comma 6 del d. lgs. 36/2023 con i principi eurounitari, attraverso il confronto con la sentenza della CGUE C-403/2023 – richiamata dalla ricorrente nei propri atti processuali – e fornendo un excursus dei principi giurisprudenziali intervenuti in materia.

2. Il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento: excursus

La disciplina relativa all’istituto della garanzia provvisoria, nel nuovo codice dei contratti pubblici è contenuta all’art. 106 d. lgs. n. 36/2023; più in particolare, il comma 6 dell’art. 106 citato stabilisce che “la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario”, innovando la disciplina previgente, contenuta all’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 che delimitava il perimetro di operatività della garanzia al solo momento successivo all’aggiudicazione^[1].

In ogni caso, la questione della compatibilità con il diritto europeo delle norme di diritto interno che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento, a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia stato, o non, aggiudicatario dell’affidamento medesimo, è stata rimessa alla Corte di giustizia dell’U.E. dal Consiglio di Stato in diverse occasioni^[2].

2.1. L’ordinanza del Consiglio di Stato di rinvio alla CGUE e la questione pregiudiziale

In particolare, la Sezione V del Consiglio di Stato era stata chiamata a definire l’appello avverso la sentenza n. 2565/2021 del TAR Lazio che aveva rigettato il ricorso proposto da un operatore economico avverso il provvedimento di esclusione da una procedura di gara, con conseguente escussione della cauzione provvisoria.

La Sezione, respinti tutti i motivi di merito inerenti all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, ha sospeso il processo in attesa dell’esito del giudizio di costituzionalità sulla questione relativa all’escussione della garanzia provvisoria, sollevata con ordinanza della medesima Sezione V, n. 3299 del 26 aprile 2021.

La questione di costituzionalità veniva risolta dalla Consulta, con la sentenza n. 198 del 26 luglio 2022^[3], la quale statuiva che l’escussione di una garanzia non ha natura sanzionatoria, ma solo quella di restaurare l’interesse pubblico diretto a garantire il rispetto delle regole di gara.

Nonostante le coordinate ermeneutiche tracciate dalla Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato – in qualità di giudice del rinvio – nel caso sottoposto al suo esame ha ritenuto che, in ragione dell’entità del “sacrificio patrimoniale” imposto agli operatori economici, l’incameramento automatico delle cauzioni provvisorie avrebbe comunque acquisito, nei confronti di detti operatori, tale connotato sanzionatorio.

Pertanto, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla CGUE la questione relativa alla compatibilità dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento (enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18) con una normativa nazionale che prevedeva l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente, a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche nel caso in cui tale servizio non gli venisse aggiudicato.

2.2. Il principio della CGUE

La CGUE, con la pronuncia C-403/2023 ha stabilito che “l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità. (…) Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18,devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”.

La Corte ha, pertanto, enunciato il seguente principio:

“I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.”

3. La sentenza del TAR Lazio, Sezione IV ter n. 2329/2025

Tale principio è stato richiamato dall’operatore economico, ricorrente nel giudizio incardinato dinanzi al TAR del Lazio e definito con la sentenza in commento, con cui l’impresa ha impugnato la propria esclusione dalla procedura di gara, con conseguente escussione della garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 106 d. lgs. n. 36/2023.

Per quanto concerne tale ultimo aspetto, il Collegio ha ribadito la vincolatività, da parte delle Amministrazioni, di trattenere la garanzia fideiussoria, in quanto tale meccanismo automatico costituisce un effetto legale del provvedimento di esclusione.

Con riguardo, invece, alla compatibilità di tale meccanismo con la normativa eurounitaria, il TAR, pur valorizzando i numerosi rinvii effettuati alla CGUE in materia, ha preso le distanze dalla recente pronuncia C-403/2023, sotto diversi profili:

• in primo luogo, il rinvio pregiudiziale in parola riguardava la compatibilità delle norme interne relative alle ipotesi di automatico incameramento della cauzione versata dall’offerente non aggiudicatario con i principi del TFUE di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi e con la direttiva 2004/18/CE. Ebbene, tali ipotesi non sono più previste dall’art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023;
• in secondo luogo, l’escussione della cauzione provvisoria nella causa C-403/23 interessava un operatore economico non aggiudicatario che era stato escluso dalla gara a causa di vicende riferite alle mandanti, colpite da una causa di esclusione non automatica e, quindi, rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante (in dettaglio, una fattispecie di grave illecito professionale), mentre il caso in esame al TAR del Lazio attiene all’applicazione di una causa di esclusione c.d. automatica (nella specie, l’esclusione prevista dall’art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. 36/2023, per l’inottemperanza agli obblighi di assunzione previsti dalla normativa sul diritto al lavoro dei disabili);
• in terzo luogo, la Corte di Giustizia, nella pronuncia richiamata dalla società ricorrente, ha ritenuto incompatibile con il principio di proporzionalità l’incameramento automatico della cauzione disposto senza tener conto delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente mentre, nella fattispecie in commento, la ricorrente è risultata priva del requisito di partecipazione già al momento di presentazione delle offerte;
• da ultimo, l’escussione della cauzione provvisoria nella causa C-403/23 raggiungeva l’ammontare di quasi 3 milioni di euro, mentre nel caso sottoposto all’esame del Collegio la cauzione si attesta su un importo ben lontano dal carattere sproporzionato e punitivo sostenuto dall’operatore economico.

Infine, il TAR del Lazio, con la pronuncia in commento, ha osservato che la connotazione sanzionatoria dell’incameramento della cauzione va esclusa anche sulla base dei criteri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (c.d. criteri Engel), come affermato dalla Corte Costituzionale^[4] che ha smentito la natura punitiva di tale istituto.

[1] Per riprendere le parole dell’Adunanza plenaria n. 7/2022, “nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale. L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità”.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2023, n. 5950; sez. V, 7 giugno 2023, n. 5618; sez. V, 6 aprile 2023, n. 3571; sez. V, 29 marzo 2023, n. 3264; 28 febbraio 2023, n 2033.

[3] Secondo la sentenza della Corte Costituzionale n. 198 del 26 luglio 2022: “Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”

[4] Sentenza 26 luglio 2022, n. 198, ai punti 8.3. ss. del diritto, richiamata sopra.