La mancata presentazione della garanzia provvisoria da parte di un operatore economico costituisce un’omissione che giustifica pienamente la sua esclusione da una procedura di gara.

A confermarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza 4036/2025, sottolineando che tale garanzia non può essere sostituita dalla sola cauzione definitiva.

L’appellante è stata esclusa dalla gara, pur risultando idonea e seconda classificata dopo l’apertura delle offerte, in quanto non aveva prodotto la garanzia provvisoria richiesta, ma solo quella definitiva (richiesta in una prima fase dalla stazione appaltante con la sola motivazione di accelerare i tempi, ossia per poter già disporre di tutta la necessaria documentazione onde poter stipulare il contratto, ma soltanto una volta verificata la completezza e la regolarità della documentazione amministrativa). A seguito di soccorso istruttorio, con cui la stessa stazione appaltante chiedeva alla odierna appellante di produrre entro 10 giorni la garanzia provvisoria, l’appellante dava riscontro allegando la sola garanzia definitiva e ritenendo superflua (ossia “inutile e sproporzionata”, alla luce dell’ordinamento eurounitario) la garanzia provvisoria. Ne consegue l’esclusione dell’appellante sia per la mancata costituzione della garanzia provvisoria, sia per la mancata consegna della stessa garanzia (con data certa anteriore a quello del termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) a seguito di soccorso istruttorio.

L’impresa ha impugnato l’esclusione davanti al TAR, sostenendo che la cauzione definitiva avrebbe dovuto essere considerata “equivalente”, ma il ricorso è stato respinto per le seguenti ragioni:

1. la garanzia provvisoria è un elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza produce esclusione automatica dalla gara senza per questo contravvenire al principio di tassatività delle cause di esclusione;
2. il soccorso istruttorio, onde sopperire alla mancata produzione di tale documento, è possibile soltanto allorché la garanzia provvisoria rechi data certa anteriore al termine di scadenza delle domande di partecipazione alla gara (Art. 101, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 36 del 2023);
3. decidere di escludere un concorrente in una fase procedimentale successiva (apertura offerte economiche) a quella virtualmente deputata (verifiche preliminari) costituisce vizio formale ininfluente (Art. 21-octies Legge 241 del 1990) trattandosi peraltro di attività vincolata;
4. la presentazione della garanzia definitiva in luogo di quella provvisoria, non potrebbe sortire effetti sostitutivi data la differenza ontologica e data l’infungibilità tra i due meccanismi: la garanzia definitiva assicura l’esecuzione della commessa, mentre la garanzia provvisoria l’eventuale mancata stipula del contratto.

Bisogna anche tenere in conto che, ove si ammettesse la sostituzione tra garanzia definitiva e provvisoria, si creerebbe una grave disparità di trattamento tra operatori rispettosi delle prescrizioni di gara, i quali sopportano a tal fine oneri economici piuttosto rilevanti ed operatori meno rispettosi degli oneri di gara che evitano tali maggiori costi e attendono opportunisticamente gli esiti della gara sopportare i costi di una sola operazione contrattuale (ossia unicamente quelli da garanzia definitiva). Ove la garanzia provvisoria fosse sostituibile dalla garanzia definitiva nei procedimenti sottoposti ad inversione procedimentale la mancata costituzione e presentazione della garanzia provvisoria si tradurrebbe in una costante da parte di ogni operatore e ciò con conseguente vulnus per la stazione appaltante che sarebbe sempre esposta al rischio di contrarre con concorrenti inaffidabili.

Tra le due forme di garanzia, quindi, non è possibile stabilire alcun rapporto di equipollenza in termini formali e sostanziali.