Tratto da: Lavori Pubblici  

Autore: Pier Luigi Girlando 

Nelle scorse settimane la redazione di Lavori Pubblici ha pubblicato alcuni approfondimenti in tema di procedure sottosoglia. Siamo giunti alla terza disamina della rubrica in parola, stavolta dedicata alla “motivazione dell’affidamento diretto”.

A ben guardare, si tratta di un argomento spesso sottovalutato o comunque frainteso, sovente ritenuto superfluo alla luce delle semplificazioni che connotato l’istituto dell’affidamento senza gara. Invero, è il legislatore stesso ad aver previsto un obbligo di motivazione, non tanto riferito alle ragioni per cui si è scelto di procedere con un affidamento diretto (tali ragioni sono intrinsecamente legate al tenore letterale del dato normativo, laddove l’uso dell’indicativo presente starebbe ad indicare un obbligo; ma non mancano posizioni di segno contrario sia in dottrina che in giurisprudenza), bensì alle ragioni che hanno spinto la Stazione Appaltante, ovvero il RUP ad individuare proprio quell’operatore economico e perché/ come tale scelta sia conforme all’interesse pubblico perseguito.

L’art 17, c. 2, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. L’atto di cui al comma 1 (dell’art.17) è la decisione a contrarre che, evidentemente, negli affidamenti diretti può (deve) coincidere/sovrapporsi con il provvedimento di aggiudicazione (affidamento, in questo caso).

Gli elementi che non devono mancare sono:

• oggetto della prestazione;
• importo;
• dati del Contraente;
• ragioni della scelta del contraente;
• requisiti del contraente.

A memoria dell’art 50, c. 1, D.Lgs. n. 36/2023 è comunque necessario fare riferimento al possesso di pregresse esperienze idonee a svolgere la prestazione, al fine di rispettare i limiti qualitativi imposti dalla disposizione di cui sopra, oltre ovviamente ai limiti quantitativi a seconda che si tratti di lavori (150.000) o forniture /servizi (140.000).Ora, gli aspetti più problematici sono proprio legati al fatto di dover individuare una ragione sulla scelta che, evidentemente, non appaia apodittica. Per assolvere a tale adempimento, già le linee guida ANAC n.4 (oggi integralmente sostituite dal D.Lgs. n. 36/2023 e dal relativo allegato II.1) avevano previsto alcune modalità operative, tra cui la consultazione di listini; il confronto con aggiudicazioni di altre commesse riferite alla medesima prestazione; il confronto di preventivi di spesa. Questo modus operandi può ritenersi ancora percorribile anche adottando una o più delle suddette modalità, fermo restando che l’attuale Codice dei Contratti Pubblici prevede, anche in caso di interpello di più operatori economici, che la procedura non si configuri come gara ma che la scelta del contraente rimanga appunto “discrezionale”.

Motivazione e procedimentalizzazione

All’atto pratico, però, la scelta sarà veramente discrezionale solo laddove il RUP non abbia deciso di auto vincolarsi a disposizioni codicistiche riferite alle procedure negoziate, dando potenzialmente luogo in tal caso a forme comparative di consultazione che impongono il rispetto di quella che la giurisprudenza ha ribattezzato “piccola evidenza pubblica”. (TAR Puglia n. 1032/2024).

In pratica, se è vero che l’auto vincolo non comporta l’automatica applicazione integrale di tutte le norme di dettaglio riferite alle procedure di gara (la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze, sentenza Consiglio di Stato n. 503/2024) difatti l’esigenza  di dover rispettare comunque le disposizioni di principio – al netto della denominazione di “affidamento diretto” che potrà essere o meno confermata dal giudice amministrativo in caso di contenzioso – comporterà l’onere di gestire la procedura alla stregua di una gara informale con tutto ciò che ne consegue, rinunciando (o meglio, limitandosi ad una sola “discrezionalità tecnica”) quindi a quella discrezionalità (piena) che a monte il legislatore aveva riservato al procedimento in questione. In questo caso, pertanto, la motivazione non potrà che coincidere con il risultato della comparazione regolamentata dalle disposizioni di auto vincolo a monte stabilite nella lex specialis. Insomma, esattamente ciò che avverrebbe a valle di una normale procedura sottosoglia. (Sentenza TAR Milano n. 28/2025).

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