Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Principio dell’invarianza – regole operative – Limiti
Il principio di invarianza delle medie e delle soglie della procedura di gara, di cui all’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, si pone come corollario del principio della fiducia di cui all’art. 5 nonché del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici e costituisce uno degli snodi della disciplina in cui il principio del risultato e il principio di concorrenza convergono; la regola in questione, infatti, da un lato, evita la regressione procedimentale della gara e il conseguente allungamento dei tempi di attraversamento della procedura e, dall’altro, preserva i computi già effettuati sulla base di tutte le offerte presentate e quindi del massimo numero di offerte espresso dal mercato, evitando che impugnazioni strumentali si traducano non solo in un allungamento dei tempi di conclusione della procedura stessa ma anche in una regressione economica della gara ovvero in una restrizione del cono di osservazione del mercato, utile alla rilevazione dei dati relativi alle condizioni di offerta e al calcolo di quelle soglie matematiche funzionali alla definizione dei livelli “standard” di riferimento del settore, con cui comparare le offerte proposte. (1).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Regola dell’invarianza – Operatività – Limiti
La regola dell’invarianza delle medie e delle soglie della procedura, posta dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, ribadisce la tradizionale configurazione dell’interesse a ricorrere quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisdizionale; infatti le contestazioni relative alla posizione di uno dei concorrenti, dirette a ottenerne l’esclusione al fine non di conseguire l’aggiudicazione ma di produrre un ricalcolo delle medie e delle soglie della procedura e di ottenere così un mutamento della posizione in graduatoria del ricorrente, risulterebbero supportate da un interesse a ricorrere privo di quel carattere di immediatezza ricavabile da quelli di personalità e concretezza del pregiudizio. (2).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Regola dell’invarianza – Operatività – Limiti
La regola dell’invarianza delle medie e delle soglie della procedura non contrasta con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., in quanto non opera con riferimento ai vizi e alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo, risultando invece preclusa la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie. (3).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Regola dell’invarianza – Operatività – Limiti
In relazione alle procedure di gara e in una prospettiva processuale, l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 riperimetra l’interesse strumentale, quale interesse intermedio al ripristino delle possibilità di soddisfacimento di quello finale, che può pertanto ricollegarsi a un vantaggio in termini di riedizione della gara e di ripristino delle possibilità di partecipazione e di aggiudicazione (con effetti anche proconcorrenziali) ma non può spingersi fino alla rinnovazione delle operazioni di mero calcolo delle medie e delle soglie, strumentalizzando i meccanismi matematici previsti dalla lex specialis senza alcun ripristino della competizione tra i concorrenti. Pertanto non si può configurare come interesse strumentale quello all’esclusione dell’operatore economico al fine di ridefinire la compagine dei concorrenti e delle offerte, ottenere il ricalcolo delle medie e delle soglie, in esito ad esso trarre risultati matematici diversi in quanto riferiti a dati di gara in parte diversi e così conseguire una diversa posizione in graduatoria e, con essa, l’aggiudicazione della procedura. (4).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Regola dell’invarianza – Operatività – Limiti
Pur dovendo la lex specialis individuare in maniera esatta il criterio o i criteri di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, non è necessario che la stessa esprima una formula ovvero che traduca la regola prevista in un linguaggio matematico, ben potendo la Stazione appaltante individuare il criterio adottato con altre modalità, ad esempio descrivendolo. È necessario tuttavia che la definizione del predetto criterio risulti univoca e non possa dar luogo a una pluralità di interpretazioni idonea a ingenerare intollerabili incertezze, specie nella valutazione delle offerte economiche, oggetto di un apprezzamento non discrezionale ma vincolato e fondato su criteri di tipo matematico (ma non necessariamente espressi con formule matematiche) ovvero tali da correlare in maniera certa, se non automatica, il prezzo o il ribasso offerto dal concorrente al punteggio massimo attribuibile. (5).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821.
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini
(5) Non risultano precedenti negli esatti termini
T.a.r. per la Campania, Salerno, sezione I, 7 gennaio 2025, n. 2 – Pres. Mezzacapo, Est. Esposito
