Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Illecito professionale del legale rappresentante – Esclusione dalla gara – Teoria del contagio.
In applicazione della teoria del “contagio”, è legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di un operatore sul quale ricadono le conseguenze negative di eventuali illeciti professionali che l’amministratore ha compiuto in veste di esponente aziendale di altra società. Difatti, l’appurata inaffidabilità di un legale rappresentante, in virtù del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione, è ritenuta idonea a spiegare effetti negativi anche nei confronti della società partecipante alla procedura ad evidenza pubblica nell’ambito della quale detto esponente aziendale svolga la propria attività professionale, anche qualora le condotte contestate siano state commesse quale legale rappresentante di un soggetto diverso, a nulla rilevando la dedotta alterità soggettiva, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza. (1).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Illecito professionale del legale rappresentante – Esclusione dalla gara – Triennio
In assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale di cui all’articolo 80, comma 10 bis, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto e non, dunque, alla mera commissione del fatto in sé. (2).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Illecito professionale del legale rappresentante – Esclusione dalla gara – Misure di self cleaning
Le misure di self-cleaning possono essere adottate in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione e, pertanto, tali misure possono essere valutate anche se assunte in corso di gara e siano relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta. (3).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Illecito professionale del legale rappresentante – Esclusione dalla gara – Misure di self cleaning – Discrezionalità tecnica – Sindacato del giudice amministrativo
La valutazione amministrativa dell’idoneità della misura di self cleaning a garantire l’affidabilità professionale del singolo operatore economico, nonché a prevenire la commissione di ulteriori illeciti pertiene alla sfera di discrezionalità tecnica della stazione appaltante che involge aspetti altamente incerti ed opinabili fondati sul canone del “più probabile che non”, sicché il sindacato giudiziale di tale discrezionalità può investire soltanto i presupposti di fatto e il percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione, ma non può estendersi fino a preferire una valutazione opinabile rispetto ad un’altra. (4).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Illecito professionale del legale rappresentante – Esclusione dalla gara – Misure di self cleaning – Tempestività
L’idoneità oggettiva della misura di self cleaning a garantire l’affidabilità professionale del singolo operatore economico, nonché a prevenire la commissione di ulteriori illeciti può essere concretamente apprezzata dalla stazione appaltante ora valorizzando la sua concreta incisività, ora valorizzando la sua estensione applicativa, ora valorizzando anche altri profili, tra cui la sua tempestività come previsto dall’art. 96, comma 6, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36. In particolare, non può esservi misura di self cleaning oggettivamente idonea a ripristinare l’affidabilità professionale del singolo operatore economico ove essa sia adottata tardivamente al solo fine di rimanere in gara (a meno che il ritardo dipenda da fattori esterni non imputabili a detto operatore). Pertanto, la misura di self cleaning è concretamente “idonea” (e quindi atta a ripristinare la credibilità professionale del singolo operatore economico) soltanto se adottata spontaneamente in tempi non sospetti, e non invece in circostanze estreme al solo fine di conservare la partecipazione alla gara. (5).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2024, n. 5450; 21 febbraio 2023, n. 1786; 22 aprile 2022, n. 3107; 4 giugno 2020, n. 3507; sez. III, 15 giugno 2023, n. 5897; T.a.r. per la Puglia, Lecce, sez. III, 13 gennaio 2023, n. 48; T.a.r. per la Campania, sez. VIII, 4 novembre 2022, n. 6856; T.a.r. per il Lazio, sez. II, 13 gennaio 2022, n. 368.
(2) Conformi: Cons. Stato, sez. IV, , 28 marzo 2024, n. 2931; 7 ottobre 2022, n. 8611; 31 dicembre 2020, n. 8563; Corte di giustizia UE, sez. IV, 24 ottobre 2018, C-124/17.
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700 e n. 1719; 7 novembre 2022, n. 9782; Corte di giustizia UE, sez. IV, 14 gennaio 2021, C-387/19.
Difformi: Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2023, n. 7903; sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198; 10 gennaio 2022, n. 164 secondo cui tali misure sono efficaci pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse.
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2024, n. 4929; sez. III, 21 luglio 2023 n. 7163.
(5) Non risultano precedenti negli esatti termini
T.a.r. per il Lazio, sezione II, 25 novembre 2024, n. 21017 – Pres. Riccio, Est. Tecchia
