Tratto da: Il diritto amministrativo

Autore: Cesare Valentino

Abstract

Con il presente elaborato è fornita una panoramica generale sull’avvalimento, quale istituto proconcorrenziale di matrice sovranazionale, oggetto di rivisitazione normativa per effetto del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023). In particolare si cercherà, anche tramite un raffronto con la previgente disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, di perimetrare l’attuale fisionomia dell’istituto, rispetto al quale sussistono ancora dubbi interpretativi in ordine a determinati profili nonostante la novella legislativa.

SOMMARIO

  1. Inquadramento strutturale e funzionale dell’avvalimento; – 2. L’evoluzione storica dell’istituto e il confronto tra l’art. 104 d.lgs. 36/2023 e l’art. 89 d.lgs. 50/2016; – 3. Avvalimento: contratto oneroso o gratuito?; – 4. Le forme di avvalimento; – 4.1. L’avvalimento tecnico – operativo e di garanzia; – 4.2. L’avvalimento plurimo; – 4.3. L’avvalimento premiale; – 4.4. L’avvalimento infragruppo e l’avvalimento “a cascata”; – 5. Il regime giuridico applicabile all’avvalimento; – 6. L’ambito applicativo dell’avvalimento: le ipotesi problematiche; – 7. Avvalimento e soccorso istruttorio; – 8. Avvalimento e subappalto; – 9. La controversa natura del contratto di avvalimento.

 

  1. Inquadramento strutturale e funzionale dell’avvalimento

L’art. 104 d.lgs. 36/2023 contempla la disciplina dell’avvalimento. Con siffatta espressione si intende il contratto, da redigere in forma scritta pena nullità[1],  normalmente oneroso[2], tramite cui un determinato operatore economico, sprovvisto dei requisiti tecnici, economici o finanziari, può prendere comunque parte alla procedura di gara tramite il “prestito”[3] degli stessi da parte di altro operatore (impresa ausiliaria) che invece siffatti requisiti possiede[4].

In ordine alla ratio, non è superfluo rilevare, sulla scorta della definizione testé schizzata, che l’istituto dell’avvalimento realizza il principio di massima partecipazione alla gara, impedendo l’esclusione di un operatore privo dei requisiti prescritti nella lex specialis.

Sul piano strutturale, l’avvalimento si concreta nella “messa a disposizione”, a favore dell’impresa “ausiliata”, da parte dell’impresa ausiliaria, dei requisiti di carattere economico – finanziario e tecnico – organizzativo, necessari per la valida partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto di appalto o di concessione[5], o per l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione. Messa a disposizione che, almeno di regola, ha luogo in cambio di un corrispettivo in denaro o di altra utilità di natura patrimoniale.

In una prospettiva storica, occorre rilevare che l’istituto dell’avvalimento nasce in ambito comunitario oltre che per effetto della progressiva valorizzazione, ad opera della giurisprudenza[6], dei principi di libera prestazione dei servizi nei contratti pubblici, anche per la previsione di talune disposizioni presenti nelle direttive[7], che riconoscevano all’operatore economico, – impossibilitato per giustificato motivo a produrre le referenze economiche e finanziarie richieste-, la possibilità di dimostrare la propria capacità tramite qualsivoglia documento “ritenuto appropriato” dalla stazione appaltante[8].

La positivizzazione dell’avvalimento nell’ordinamento comunitario ha invece avuto luogo attraverso le direttive n. 17/2004/CE e n. 18/2004/CE, e tramite gli artt. 49 e 50 d.lgs. n. 163/2006[9] è stato disciplinato compiutamente anche nell’ordinamento italiano[10].

 

  1. L’evoluzione storica dell’istituto e il confronto tra l’art. 104 d.lgs. 36/2023 e l’art. 89 d.lgs. 50/2016

Si è detto che l’avvalimento è sorto, quale istituto proconcorrenziale, nell’ambito dell’ordinamento comunitario[11].

Non è questa la sede per ripercorrere la complessa evoluzione storica che l’istituto ha subito nel corso degli anni. Ci si limiterà pertanto alla disamina della normativa più recente, tramite un confronto tra l’art. 104 d.lgs. 36/2023 e l’art. 89 d.lgs. 50/2016, che contemplava una compiuta disciplina dell’avvalimento.

Il raffronto di siffatte previsioni normative, unitamente a quanto asserito dai Compilatori nella Relazione di accompagnamento al nuovo Codice, consente di ritenere che il legislatore del 2023 ha operato un incisivo cambio di rotta, valorizzando, sul piano strutturale, la connotazione contrattuale dell’avvalimento, in luogo della precedente valorizzazione della connotazione funzionale dell’istituto, modulata sulla messa a disposizione dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara.

Difatti, l’art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023, indica il “tipo” contrattuale dell’avvalimento, – rientrante, in un’ottica di sistema, nella complessa categoria dei contratti “di prestito”-,  tramite cui l’operatore economico, privo dei requisiti necessari per partecipare alla gara, può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per la corretta esecuzione del contratto affidato.

Unitamente alla dichiarazione dell’impresa ausiliaria, il concorrente deve allegare, in originale o in copia autentica, il contratto di avvalimento, dal quale sia desumibile l’assunzione di un’obbligazione da parte di tale impresa nei confronti dell’operatore economico, avente ad oggetto la fornitura dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara e la messa a disposizione delle risorse necessarie per tutta la durata del contratto affidato. In tal guisa viene conferita concretezza ed effettività all’impegno dell’ausiliaria, spesso oggetto di contestazione in sede giurisdizionale.

L’art. 104, comma 1, inoltre specifica, sul piano formale, che il contratto di avvalimento deve esser concluso in forma scritta pena nullità, oltre a dover prevedere la determinazione dell’oggetto e la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata[12]. Nella precedente codificazione siffatta previsione era stata aggiunta dal primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017), tramite l’inserzione di un periodo finale al comma 1, art. 89.

La ratio sottesa alla necessaria specificità del contratto di avvalimento si ricollega all’esigenza di consentire alla stazione appaltante le verifiche necessarie. L’ente infatti deve effettuare, durante l’esecuzione del contratto, tutte quelle verifiche “sostanziali” in ordine all’effettivo possesso delle risorse e dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria, e relativamente all’effettivo impiego di tali risorse nell’esecuzione del contratto affidato.

Sul piano concreto, il RUP deve verificare che le prestazioni siano effettivamente svolte dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria, sebbene adoperate dall’impresa ausiliata in esecuzione del contratto di avvalimento.

Nella precedente codificazione, il principio dell’effettivo utilizzo nell’esecuzione del contratto delle risorse prestate dall’impresa ausiliaria, e dunque della effettività del rapporto di avvalimento, era garantita tramite la previsione della “sanzione” della risoluzione del contratto nell’ipotesi di avvalimento “fittizio”[13].

 

  1. Avvalimento: contratto oneroso o gratuito?

Dall’art. 104, comma 1, si desume che il contratto di avvalimento “è normalmente oneroso”, a meno che lo stesso risponda anche ad un interesse dell’impresa ausiliaria: in tale ultima ipotesi il contratto di avvalimento ben può essere “gratuito”. Il legislatore precisa inoltre che la conclusione di tale contratto possa aver luogo a prescindere dalla natura giuridica dei legami sussistenti tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata. Il legislatore, tramite la previsione in analisi, ha dunque risolto una questione che nella precedente codificazione non aveva affrontato, e che era stata risolta dalla giurisprudenza amministrativa[14], che aveva affermato l’onerosità del contratto rilevando che in materia di contratti pubblici il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso. Purtuttavia secondo il Supremo Collegio, nell’ipotesi in cui dal contratto non emergeva la previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, doveva comunque emergere dal regolamento contrattuale un interesse di carattere patrimoniale, che avesse indotto l’impresa ausiliaria all’assunzione, senza corrispettivo, degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e delle correlate responsabilità. Il carattere oneroso dunque assurgeva, nell’impostazione giurisprudenziale, quale indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata, idoneo, in uno con la necessaria determinatezza del contenuto contrattuale, ad eliminare i dubbi in ordine al carattere meramente formale della disponibilità delle risorse[15].

 

  1. Le forme di avvalimento

4.1. L’avvalimento tecnico – operativo e di garanzia

Il contratto di avvalimento può assumere diverse forme.

In ordine all’oggetto, è invalsa la distinzione tra avvalimento tecnico – operativo e avvalimento di garanzia[16].

In particolare l’avvalimento tecnico – operativo involge i requisiti di capacità tecnico – professionale e ricorre nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative necessarie per l’esecuzione del contratto pubblico. Come chiarito dalla giurisprudenza più recente[17], al cospetto di un avvalimento tecnico – operativo il prestito del requisito mancante in favore dell’impresa ausiliata deve essere concreto ed effettivo, non potendo concretarsi nella messa a disposizione di un valore astratto. Con la conseguenza che è richiesta alle parti l’indicazione precisa delle risorse aziendali messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione del contratto. Nondimeno, al fine di consentire una corretta operatività dell’istituto è necessario che vi sia corrispondenza tra le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria ed i requisiti tecnico – operativi richiesti dal bando per la valida partecipazione alla procedura di gara.

L’avvalimento di garanzia ha invece ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario, e si configura allorquando l’impresa ausiliaria  mette a disposizione dell’impresa ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, che rileva in una duplice direzione: sia sul piano della capacità di sostenere, da un punto di vista finanziario, la realizzazione della prestazione oggetto del contratto affidato, sia sul versante della capacità di riparare il danno patito dalla P.A. per eventuali inadempimenti[18].

La distinzione tra avvalimento tecnico – operativo e avvalimento di garanzia rileva in ordine alla specificità del contenuto del contratto, relativamente alle risorse messe a disposizione.

Ed infatti nell’avvalimento tecnico – operativo l’impresa ausiliaria presta all’impresa ausiliata i mezzi materiali necessari alla corretta esecuzione del contratto, contribuendo direttamente, per tale via, all’esecuzione del contratto pubblico con proprie risorse, di cui l’impresa ausiliata “aggiudicataria” può avvalersi materialmente. Con la conseguenza che le risorse messe a disposizione necessitano di indicazione specifica nel contratto di avvalimento, al fine di consentire alla stazione appaltante una verifica circa l’effettività della loro messa a disposizione e del loro impiego ai fini dell’esecuzione del contratto.

Nell’avvalimento di garanzia invece le cose stanno diversamente. Ed infatti in tale forma di avvalimento l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria si concreta, come dianzi rilevato, nel fornire all’impresa ausiliata la propria solidità economico – finanziaria e nell’assunzione di un ruolo di garanzia nei confronti della stazione appaltante. Tale diversa connotazione strutturale consente di ritenere che a differenza di quanto indicato poc’anzi relativamente all’avvalimento tecnico – operativo, nell’ipotesi di avvalimento di garanzia è sufficiente che il contratto contempli l’impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata la propria solidità economico – finanziaria, garantendo in tal guisa alla stazione appaltante una certa affidabilità, senza che si rende necessario specificare un plesso di beni prestati.

 

4.2. L’avvalimento plurimo

Da sempre discussa è l’ammissibilità dell’avvalimento plurimo e dell’avvalimento frazionato[19].

In particolare, con l’espressione avvalimento plurimo si intende quella forma di avvalimento che consente di integrare il difetto dei requisiti di capacità prescritti dal bando di gara tramite l’ausilio di più imprese, ognuna delle quali provvede a supplire integralmente un certo tipo di requisiti mancanti all’impresa ausiliata. L’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui definisce l’avvalimento come il contratto con cui “una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione….(…)”, sembra confermare l’ammissibilità di siffatta forma di avvalimento.

L’avvalimento frazionato ricorre invece allorquando l’operatore economico si avvale di un’impresa ausiliaria che, autonomamente considerata, non possiede i requisiti di capacità prescritti dal bando di gara, ma riesce a raggiungere tale soglia minima tramite il cumulo dei propri requisiti con quelli di cui l’operatore economico è  autonomamente provvisto, sebbene gli stessi risultano di per sé insufficienti. In assenza di un espresso divieto legale, sembra doversi ritenere ammessa anche tale forma di avvalimento.

 

4.3. L’avvalimento premiale

Nel tempo ha formato oggetto di discussione anche la controversa ammissibilità del c.d. avvalimento premiale[20], quale forma di avvalimento funzionale non già all’acquisizione dei requisiti necessari per la valida partecipazione alla procedura di gara, ma per il conseguimento di un punteggio aggiuntivo[21].

Al riguardo, la giurisprudenza non ha mostrato sempre univocità di vedute.

Vi era infatti un certo indirizzo che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, sembrava escludere siffatta possibilità, muovendo dalla lettera dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, nella parte in cui  prevedeva espressamente la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti solo per “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale (…) necessari per partecipare ad una procedura di gara”. Tra tali possibilità non sembrava dunque rientrare quella di ottenere un punteggio più elevato. All’argomento letterale siffatto indirizzo soggiungeva un argomento teleologico – funzionale per confermare l’inammissibilità dell’avvalimento premiale. Si rilevava infatti che l’avvalimento, come si desumeva del resto dalla succitata previsione, è volto unicamente a consentire all’operatore economico privo di taluni requisiti di ammissione alla procedura di gara di prendervi parte acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, senza che tale funzione possa esser estesa al conseguimento di una più elevata valutazione dell’offerta[22].

Una diversa conclusione, secondo l’indirizzo in parola, avrebbe implicato un’alterazione del meccanismo concorrenziale. Ed infatti, dall’ammissibilità dell’avvalimento premiale, non discenderebbe un ampliamento della platea di concorrenti, – coerentemente alla ratio dell’istituto -, ma solo “un’artificiosa prevalenza” di operatori che non sono effettivamente in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara. Con l’evidente rischio, tra l’altro, di premiare, nell’ambito della procedura, l’impresa meno organizzata e meno attrezzata, sia sul versante delle risorse materiali che di quelle umane.

L’annosa questione afferente l’ammissibilità dell’avvalimento premiale è stata definitivamente risolta dal legislatore, che tramite l’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023, ha espressamente previsto la possibilità di ricorrere a tale forma di avvalimento. Nello specifico, sulla base della norma de qua,  l’operatore economico potrà specificare nella domanda di partecipazione, allegando il contratto di avvalimento, se intende avvalersi delle risorse per acquisire un requisito di partecipazione o “per migliorare la propria offerta”. In tale ultima ipotesi, ai sensi dell’art. 104, comma 12, l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata non potranno partecipare alla medesima procedura di gara[23].

 

4.4. L’avvalimento infragruppo e l’avvalimento “a cascata”

Ha costituito oggetto di discussione anche la questione afferente la disciplina applicabile al c.d. avvalimento “infragruppo”, intendendosi con tale espressione quella forma di avvalimento che si connota non solo per la messa a disposizione di determinati requisiti, ma anche per l’appartenenza dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria al medesimo gruppo societario[24].

Risolta positivamente la questione circa l’astratta ammissibilità della fattispecie, in assenza di un espresso divieto in tal senso, ci si è infatti chiesti se l’appartenenza comune di tali imprese comportasse una semplificazione del regime giuridico in concreto applicabile.

Al quesito il legislatore, tramite il d.lgs. n. 163/2006, aveva fornito soluzione in senso affermativo, prevedendo appunto una semplificazione per la dimostrazione della messa a disposizione dei requisiti oggetto dell’avvalimento.

Purtuttavia tale semplificazione non è stata confermata né all’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, né all’art. 104 d.lgs. n. 36/2023. Da siffatta scelta legislativa consegue che finanche nell’ipotesi di imprese appartenenti al medesimo gruppo si rende necessaria la stipulazione del contratto di avvalimento.

Dall’avvalimento infragruppo va distinto l’avvalimento “a cascata”, espressione con cui si intende quella forma di avvalimento configurabile allorquando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare all’impresa ausiliata e ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenere il prestito del medesimo da altra impresa. Dell’avvalimento a cascata è particolarmente discussa l’ammissibilità.

Al riguardo, la soluzione nel senso dell’ammissibilità di tale forma di avvalimento può esser affermata muovendo dalla soppressione del divieto espresso di avvalimento a cascata contemplato nel corpo dell’art. 89, comma 6, d.lgs. 50/2016, – non riproposto nel corpo dell’art. 104 d.lgs. 36/2023 – che disponeva che “l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto”.

 

  1. Il regime giuridico applicabile all’avvalimento

Tramite l’art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023, il legislatore ha dettato una disciplina innovativa anche relativamente alle vicende che possono colpire l’impresa ausiliaria durante la fase di verifica  dei requisiti a carattere generale e speciale.

E’ infatti espressamente previsto che il mancato possesso di siffatti requisiti o la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione non implica un’automatica esclusione dell’operatore economico che abbia fatto ricorso all’avvalimento. Si pone invece a carico dello stesso l’obbligo di provvedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria mancante dei requisiti (o a rischio esclusione) con un’altra impresa ritenuta idonea[25].

Sul versante procedurale, l’art. 104, comma 4, prevede che l’impresa ausiliaria debba dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dal d.lgs. n. 36/2023. L’art. 104, comma 6, legittima invece la stazione appaltante alla verifica circa il possesso, da parte dell’impresa  ausiliaria, dei requisiti dichiarati, con le modalità prefigurate agli artt. 91 e 105, e al controllo circa la sussistenza  di cause di esclusione. Allorquando ciò si renda necessario, la stazione appaltante imporrà al concorrente di operare la sostituzione dei  soggetti che non soddisfano siffatti requisiti o rispetto ai quali è acclarata la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione[26].

Quanto alla summenzionata sostituzione dell’impresa ausiliaria[27], occorre rilevare che siffatta possibilità costituisce una deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva dell’operatore economico nel corso della procedura di gara, coerente con l’esigenza di evitare l’esclusione dell’impresa ausiliata per ragioni ad essa non direttamente imputabili, stimolando correlativamente il ricorso al contratto di avvalimento[28]. Ed infatti tale impresa potrà contare sulla circostanza che nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria non è in possesso dei requisiti richiesti potrà provvedere alla sostituzione di quest’ultima senza esser esclusa unicamente per tale circostanza[29].

In ogni caso, non è superfluo rammentare che l’avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale prescritti dal d.lgs. 36/2023. Il che si pone in sostanziale continuità con quanto previsto nel previgente art. 89 d.lgs. 50/2016, che statuiva che potessero essere oggetto di avvalimento unicamente i requisiti di capacità economico – finanziaria, – consistenti  nella solidità economica – finanziaria che deve possedere l’operatore economico che concorre per l’aggiudicazione di un contratto pubblico-, ed i requisiti di capacità tecnico – operativa, ossia dei mezzi di cui deve disporre l’operatore economico che prende parte alla procedura di gara.

Attraverso l’art. 104 d.lgs. 36/2023 il legislatore “codifica” espressamente le ipotesi in cui l’esecuzione delle prestazioni è effettuata direttamente dalle imprese ausiliarie. Nello specifico, allorquando il contratto di avvalimento é stipulato con un’impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o di altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, trovando applicazione, nel caso di specie, le disposizioni in materia di subappalto.

Quanto ai profili di responsabilità correlati al ricorso all’avvalimento, giova rammentare che l’art. 104, comma 7, d.lgs. 36/2023, in sostanziale continuità con la previgente disciplina di cui all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, prevede una responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria relativamente alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento[30].

In ordine a siffatta responsabilità solidale, non è superfluo rilevare che le Direttive del 2014 prescrivono che la stessa operi solo nelle ipotesi in cui l’avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di capacità economico – finanziaria[31].

Viceversa, il silenzio del legislatore europeo relativamente ai requisiti afferenti la capacità tecnica, rispetto ai quali lo stesso non ha previsto alcuna responsabilità solidale, consente di ritenere che in tale specifica ipotesi l’unico operatore soggetto a responsabilità è l’impresa principale.

Infine, l’art. 104, comma 8, stabilisce che il contratto deve essere eseguito dall’impresa che prende parte alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, mentre l’impresa ausiliaria può assumere la veste di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

 

  1. L’ambito applicativo dell’avvalimento: le ipotesi problematiche

Dell’avvalimento è particolarmente discusso il perimetro applicativo. Ci si chiede infatti se l’istituto possa operare relativamente ai c.d. appalti riservati.

Al riguardo, la soluzione in senso affermativo del quesito può esser affermata sulla base dei seguenti rilievi[32].

Anzitutto muovendo dal carattere generale rivestito dall’istituto dell’avvalimento, che tra l’altro stimola l’apertura al mercato concorrenziale[33] e il pieno sviluppo dei principi di libera circolazione dei servizi, delle merci e dei capitali. In tale prospettiva l’istituto in analisi, volto a favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara, garantisce il  buon funzionamento del mercato interno.

Non meno importante è la considerazione che al riguardo non sussiste alcuna preclusione normativa, potendo l’avvalimento esser escluso solo nelle ipotesi tipizzate dal legislatore[34], tra le quali non rientra, appunto, il caso in esame.

Controversa è anche la possibilità di ricorrere all’avvalimento per soddisfare il requisito della iscrizione al registro delle imprese.

Al riguardo, la giurisprudenza ha escluso siffatta possibilità, muovendo dall’assunto secondo cui l’iscrizione al registro delle imprese costituisce un requisito che non può essere prestato tramite il ricorso all’avvalimento. Ed infatti, la previsione di tale  requisito si ricollega all’esigenza di garantire l’astratta idoneità professionale dell’operatore economico a svolgere l’attività imprenditoriale in un certo settore, sul presupposto che si tratti di un’impresa che esercita abitualmente ed in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico[35].

 

  1. Avvalimento e soccorso istruttorio

Del contratto di avvalimento ci si è chiesti se sia possibile una sanatoria, tramite soccorso istruttorio, nell’ipotesi di mancata presentazione dello stesso[36].

Al quesito ha fornito una soluzione in senso affermativo il legislatore, che per il tramite dell’art. 101, comma 1, lett. a), ha statuito espressamente che la suddetta carenza è sanabile attraverso la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, fugando dunque i dubbi su una questione che, specie sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016, aveva posto non pochi problemi interpretativi, sui quali era intervenuta in particolare l’Anac[37].

Tale Autorità infatti, con la determinazione n. 1/2015, aveva affermato il principio secondo cui il contratto di avvalimento poteva rientrare nel raggio applicativo del soccorso istruttorio a condizione che vi fosse stata la mancata allegazione, per mera dimenticanza, dello stesso, che comunque doveva esser stato già stipulato alla data di presentazione dell’offerta.

Una soluzione non dissimile è stata seguita anche sul versante giurisprudenziale, ove l’ammissibilità del soccorso istruttorio è stata affermata nel caso di mancata presentazione di copia del contratto di avvalimento, a condizione tuttavia che tale contratto recasse data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte[38]. Di converso, l’inammissibilità del soccorso istruttorio è stata sancita ad esempio nell’ipotesi di mancanza ab origine dei requisiti necessari per la validità del contratto di avvalimento[39].

 

  1. Avvalimento e subappalto

Da sempre discussi sono anche i rapporti tra avvalimento e subappalto, intendendo con tale ultima espressione, ai sensi dell’art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023, il contratto tramite cui l’aggiudicatario affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

Dalla definizione normativa è possibile desumere quelli che sono gli elementi strutturali di tale contratto: i) l’affidamento ad un terzo di una parte e non della totalità delle prestazioni oggetto del contratto; ii) organizzazione dei mezzi necessari all’esecuzione da parte del subappaltatore, che assume i relativi rischi.

Tali elementi consentono di rispettare appieno i principi enucleati all’art. 119, comma 1, a tenore del quale l’esecuzione del contratto compete in proprio ai soggetti affidatari, ai quali è per giunta vietata la cessione dello stesso. La ratio sottesa a tali principi è di tutta evidenza: consentire l’esecuzione del contratto ad un terzo non affidatario o la cessione del contratto ad un terzo che non abbia partecipato alla procedura di gara potrebbe violare il principio della par condicio, minando il corretto funzionamento del meccanismo concorrenziale.

Per tali ragioni, il subappalto, che non implica una cessione del contratto affidato, è ammesso alle condizioni dianzi indicate, che consentono di distinguere lo stesso dal contratto di avvalimento.

Nello specifico, mentre con il subappalto l’aggiudicatario affida ad un terzo l’esecuzione di una parte delle prestazioni contrattuali, con il contratto di avvalimento un determinato operatore, privo dei requisiti necessari per partecipare validamente ad una procedura di gara, chiede il prestito degli stessi ad altro operatore economico. Dunque, almeno di regola, nel contratto di avvalimento il contratto non è eseguito da un terzo bensì dall’operatore economico che ha richiesto il prestito dei requisiti.

I due istituti tuttavia potrebbero sovrapporsi, – con applicazione della disciplina in materia di subappalto -, come si desume dalla piana formulazione dell’art. 104, comma 3, che relativamente alle ipotesi in cui l’impresa ausiliaria è in possesso di requisiti non trasferibili, prevede che la stessa dovrà svolgere in proprio la prestazione. Nello specifico, in base alla previsione de qua, i lavori o i servizi dovranno essere eseguiti direttamente da tale impresa allorquando il contratto di avvalimento é stipulato con un’impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, o con un soggetto munito di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.

 

  1. La controversa natura del contratto di avvalimento

Uno dei profili più controversi del contratto di avvalimento involge la natura giuridica dello stesso[40]. Ci si chiede in particolare se tale contratto sia o meno riconducibile agli schemi negoziali prefigurati nel codice civile, con tutto ciò che ne consegue in punto di disciplina applicabile[41].

Al riguardo è possibile ritenere, senza timore di smentite, che siffatto contratto è certamente nominato giacché previsto dall’ordinamento. Con la conseguente sottoposizione dello stesso al regime generale dei contratti di matrice codicistica[42].

Tale affermazione di principio tuttavia va rettamente intesa, distinguendo il contratto di avvalimento da taluni schemi negoziali presenti nel codice civile[43].

In proposito, netta è la distinzione tra tale contratto e il contratto a favore di terzo di cui all’art. 1411 cod. civ., espressione con cui si indica quel meccanismo di deviazione degli effetti di un contratto tipico o atipico nella sfera giuridica di un terzo che non è parte contraente.

In astratto si potrebbe ravvisare nel contratto di avvalimento una sorta di favor per la stazione appaltante, giacché la medesima si trova ad avere quale soggetto responsabile per talune attività un soggetto ulteriore, in aggiunta a quello originario.

In concreto tuttavia siffatta assimilazione è da escludere muovendo dai risvolti che la riconduzione dell’avvalimento al contratto a favore del terzo potrebbe produrre. Ed infatti in tale ultimo schema di deviazione degli effetti negoziali la stipulazione può essere modificata o revocata dallo stipulante finché il terzo non abbia dichiarato, anche nei confronti del promittente, di volerne profittare. Siffatta regola, applicata all’avvalimento, implicherebbe, per rendere tale contratto irretrattabile, la necessità di una dichiarazione della stazione appaltante di voler profittare dell’avvalimento all’atto di presentazione dell’offerta, che la medesima dovrebbe reiterare relativamente a tutte le offerte contemplanti  un contratto di avvalimento. Tale risvolto applicativo presenta evidenti limiti. Ed infatti lo stesso non solo porterebbe a rendere necessaria un’autonoma dichiarazione della stazione appaltante, in assenza di una specifica previsione in tal senso, ma rischierebbe altresì di pregiudicare il perseguimento degli obiettivi di celerità e di economicità della procedura di gara, coessenziali ad un corretto funzionamento del meccanismo concorrenziale.

Non convince neppure una riconduzione del contratto di avvalimento nelle maglie della promessa del fatto del terzo ex art. 1381 cod. civ. Ad escludere siffatta riconduzione valga il seguente argomento “normativo”. Applicando lo schema tratteggiato all’art. 1381 cod. civ. al contratto di avvalimento, l’impresa ausiliata che ha promesso l’obbligazione o il fatto dell’impresa ausiliaria dovrebbe “solo” indennizzare la stazione appaltante nell’ipotesi in cui quest’ultima si rifiuta di obbligarsi o di compiere il fatto promesso. L’art. 104, comma 7, d.lgs. 36/2023 invece prevede espressamente a carico dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria una responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante relativamente alle prestazioni oggetto del contratto, ed è indubbio, sulla base del tenore letterale della norma, che si tratti di una responsabilità da inadempimento.

L’avvalimento inoltre, come dianzi rilevato, non sembra riconducibile tout court al subappalto. Ed infatti, come prevede l’art. 104, comma 8, il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa ausiliata, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione.

L’applicazione delle norme prescritte per il subappalto è imposto invece solo nelle ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 104, comma 3, d.lgs. 104/2023, il contratto di avvalimento è stipulato con un’impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 100 comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione del contratto[44]. Se dunque l’applicazione della disciplina del subappalto è solo una delle variabili di svolgimento del rapporto, non è possibile procedere ad un’assimilazione “totale” tra avvalimento e subappalto, che in tale prospettiva non può dunque rappresentare un tratto tipizzante dell’avvalimento.

Invero, dalla attenta disamina dell’art. 104, è possibile ritenere che l’avvalimento, almeno nell’ottica legislativa, costituisce un modulo negoziale consensuale e ad effetti obbligatori.

Una fattispecie, quella dell’avvalimento, che come si desume dal dato normativo risulta strutturalmente “complessa”, in quanto modulata su una doppia componente[45]. Da una parte il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria assume l’obbligo nei confronti dell’impresa ausiliata, e dall’altra la dichiarazione dell’impresa ausiliaria, tramite cui la stessa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto affidato le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata. Il che consente di ritenere che nell’avvalimento  l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto “terzo” rispetto alla procedura di gara, dovendosi impegnare sia verso l’impresa ausiliata, che verso la stazione appaltante.

In particolare la dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante è volta a reiterare l’impegno già assunto nei confronti dell’impresa ausiliata concorrente[46], e ha la funzione di garantire l’effettività dell’avvalimento. Funzione che viene perseguita richiedendosi all’impresa ausiliaria di obbligarsi   direttamente ed autonomamente anche nei confronti della stazione appaltante a procurare le risorse ed i mezzi indicati nel contratto di avvalimento. In punto di qualificazione, siffatta dichiarazione sembra integrare  una promessa unilaterale ex art. 1987 cod. civ., produttiva di effetti obbligatori nei confronti della stazione appaltante. Si è dunque al cospetto, nell’ambito di una procedura di gara, di due moduli negoziali, ossia di un contratto di avvalimento e di una promessa unilaterale, che pur essendo distinti sul piano strutturale  concorrono, alla stregua di un collegamento negoziale, al perseguimento di un risultato unitario, dato dalla partecipazione alla gara ed eventualmente all’aggiudicazione[47].

Siffatto inquadramento non è immune da rilevanti conseguenze disciplinari. Ed infatti, se è acclarata l’insussistenza dei requisiti promessi dall’impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento e nella promessa unilaterale, la stessa si rende inadempiente sia al contratto di avvalimento, sia alla promessa unilaterale, con una conseguente responsabilità da inadempimento sia nei confronti dell’impresa ausiliata che della stazione appaltante.

 

[1] S. Fantini, Introduzione, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 6.

[2] Cfr. F. Armenante, Procedure di affidamento dei contratti pubblici, Milano, 2023, p. 133.

[3] S. Fantini – H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2024, p. 135.

[4] Per una compiuta disamina dell’avvalimento nel vigore del d.lgs. 50/2016 v. C. Zucchelli, Avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, II, a cura di M.A. Sandulli – R. De Nictolis, Milano, 2019, p. 1104.

[5] R. Papania, La partecipazione trasversale alle gare d’appalto: l’avvalimento delle capacità delle imprese “terze”, in Foro amm. CDS, 2007, pag. 1961 ss.

[6] Corte giust. europea, 2 dicembre 1999, C – 176/98, Holst Italia; Corte giust. europea, 14 aprile 1994, C – 389/92, Ballast Nedam Groep.

[7] Art. 31, comma 3, Dir. 92/50/CEE; art. 22 Direttiva 36/1993/CEE; art. 26 Dir. 37/1993/CEE.

[8] Cfr. S. Vinti, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro amm. TAR, 2006, pag. 1177 ss.

[9] Successivamente specificati tramite gli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207/2010.

[10] F. Cintioli, L’avvalimento tra principi di diritto comunitario e disciplina dei contratti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2011, pag. 1421 ss.

 [11] A. Perrotta, Riforma comunitaria degli appalti pubblici: il principio dell’avvalimento dei requisiti di gara di altra impresa, in Giur. merito, 2005, pag. 2809 ss.

[12] Sul punto v. D. Mantucci – S. Deplano, Le funzioni dell’oggetto nel contratto di avvalimento, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 164 ss.

 

[13] Tale “sanzione”, sebbene non ribadita nel vigente d.lgs. 36/2023, può ritenersi ammissibile muovendo dalla gravità dell’inadempienza che la provoca. In argomento v. F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 135.

[14] Cons. St. n. 1074/2020, reperibile su DeJure.

[15] Siffatta soluzione è stata del resto condivisa finanche dall’Anac, tramite la delibera n. 578/2019.

[16] F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 136.

[17] T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 91/2020.

[18]  Cons. St., n. 1120/2020.

[19] Cfr. F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 137.

[20] F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 137 ss.

[21] S. Fantini – H. Simonetti, Le basi, cit., p. 136.

[22] Cons. St., n. 1881/2020; Cons. St., n. 5419/2016.

[23] In argomento si v., recentemente, Cons. St., n. 1449/2023.

[24] C. Cesarano – F. Sbordone, L’avvalimento infragruppo, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 215.

[25] Ed inoltre, attraverso il bando di gara la stazione appaltante potrebbe indicare ipotesi in cui il concorrente deve provvedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria rispetto alla quale sussistono cause non obbligatorie di esclusione, relativamente ai requisiti tecnici. 

[26] S. Fantini – H. Simonetti, Le basi, cit., p. 137.

[27] F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 134.

[28] Sul punto v. anche G. Terracciano – V. Barrasso, L’avvalimento tra il principio di immodificabilità soggettiva e quello di continuità esecutiva: la sostituibilità dell’ausiliaria, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 99 ss.

[29] Cons. St., n. 2527/2018.

[30] L’art. 104, comma 7, prevede inoltre che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti dell’impresa ausiliaria, tenuto conto dell’importo dell’appalto posto a base della procedura di gara.

[31] S. Fantini – H. Simonetti, Le basi, cit., p. 137.

[32] Cons. St., n. 7752/2022.

[33] Cons. St., n. 290/2021.

[34] Cons. St., n. 1920/2020.

[35] Cons. St., n. 7037/2020.

[36] M. Santise, L’avvalimento, il soccorso istruttorio e l’Adunanza Plenaria, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 232 ss.

[37] F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 178.

[38] Cons. St., n. 5747/2019.

[39] Cons. St., n. 8819/2019.

[40] In argomento v. anche F. Armenante, Procedure di affidamento, cit., p. 132.

[41] Cfr. S. Fantini, Introduzione, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 3.

[42] Siffatta conclusione interpretativa sembra trovare un avallo anche in giurisprudenza. In particolare l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen., n. 23/2016), chiamata a dirimere il contrasto tra opposti orientamenti giurisprudenziali, ha statuito che anche per il contratto di avvalimento trovano applicazione gli artt. 1325 e 1346 cod.civ.

[43] Sul punto v. anche l’analitica disamina di G.P. Cirillo, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, in Rivista Not., 2016, pag. 578 ss.

[44] S. Fantini – H. Simonetti, Le basi, cit., p. 137.

[45] Nello stesso senso anche S. Fantini – H. Simonetti, Le basi, cit., p. 136.

[46] Cfr. F. Bocchini, L’avvalimento tra contratto e dichiarazione unilaterale, in L’avvalimento. Profili interdisciplinari, a cura di R.D. Cogliandro, Milano, 2018, p. 158 ss.

[47] In giurisprudenza, con la succitata pronuncia  della Plenaria (Ad. Plen., n. 23/2016), il contratto di avvalimento è stato qualificato in termini di contratto “atipico”, tendenzialmente oneroso, nel quale coesistono elementi caratterizzanti il mandato, l’appalto di servizi ed anche aspetti di garanzia, con ovvie conseguenze sul versante disciplinare.

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