La domanda,  posta al supporto giuridico  del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), parte dal presupposto che una simile modalità tecnicamente non è classificabile né come sorteggio, né come estrazione casuale dei nominativi e quindi  potrebbe essere considerata come metodo incontestabile e oggettivo per poter individuare le ditte da invitare.

Un’ipotesi che invece il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non ha condiviso, come dimostra la risposta fornita con il Parere del 3 giugno 2024, n. 2597. Il parere  conferma quanto già indicato dalla giurisprudenza, tornando a sottolineare l’illegittimità di una selezione degli operatori su base cronologica, tale modo di operare è all’evidenza contrario a ogni logica.

La procedura prescelta dalla SA rientra fra quelle per appalti sottosoglia, disciplinate dal comma 1 dell’art. 50 del nuovo Codice dei Contratti, che contiene:

• a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150mila euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140mila euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150mila euro e inferiore a 1 milione di euro;
• d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del Libro II;
• e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140mila euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14

Con risposta al quesito, il MIT ha indicato che, come previsto dall’art. 50 del D. Lgs.36/2023 e dall’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1 del D. Lgs. 36/2023, in caso di indicazione del numero massimo di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, il criteri per la scelta degli o.e. devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
Il criterio prospettato nel quesito non soddisfa le predette condizioni e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale.
Il MIT ha inoltre richiamato il parere ANAC n. 11 del 28/02/2024, che si è espresso nello stesso senso. Secondo Anac, il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, costituisce al pari del sorteggio, un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal nuovo Codice Appalti.

“Tale criterio – scrive l’Autorità -, al pari del sorteggio, non appare conforme alle norme, in quanto non idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né appare conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, determinando un limite all’accesso alla procedura negoziata fondato essenzialmente su un criterio del tutto casuale e non coerente con la ratio delle predette norme”.

Al pari del sorteggio – aggiunge Anac – “potrebbe ritenersi ammissibile in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni previste dal Codice, ossia in presenza di situazioni eccezionali in cui il ricorso ai criteri oggettivi sopra indicati è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
L’Autorità ha quindi sottolineato i rischi insiti nella scelta del criterio cronologico di arrivo della domanda ai fini in esame, legati essenzialmente a possibili asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti o ad accordi collusivi tra gli stessi.

Le procedure avviate con indagini di mercato sono displinate dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del D.Lgs. n. 36/2023, che al comma 3 dispone che in caso di indicazione del numero massimo di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, il criterio per la scelta degli OE da invitare devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Spiega il MIT che il criterio prospettato nel quesito dalla SA non soddisfa queste condizioni e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale;  un orientamento confermato dal parere ANAC del 28 febbraio 2024, n. 11 a cui il Supporto Giuridico rinvia per maggiori dettagli.