Ancora sulla derogabilità (o meno) degli acquisti attraverso il mercato elettronico

di Stefano Usai

Premessa

Nel n. 41 di questo settimanale, si era già trattato del recente parere della Corte dei conti, sezione Liguria, contenuto nella deliberazione n. 64/2014, con cui il collegio al quesito – tra gli altri – posto da un comune ovvero se si possa ritenere “possibile acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA qualora il ricorso all’esterno persegua l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica”, rispondeva, citando pregressi interventi, positivamente purché – si legge nel parere – “con il limite imperativo ed ablativo dell’assoluto rispetto dei limiti massimi di prezzo presenti sul mercato elettronico”.

Sostanzialmente il consesso escusso ritiene che il modus operandi degli enti locali – per l’acquisizione di beni e servizi nel sopra soglia comunitario – ovvero l’obbligo di ossequiare il procedimento di cui all’articolo 26, comma 3, della legge 488/1999 rivitalizzato dalla seconda spending review (art. 1, comma 1, legge 135/2012) a pena di nullità dell’eventuale contratto stipulato, possa essere esteso anche in relazione agli acquisti su una delle forme del mercato elettronico (e segnatamente sul MEPA di Consip), qualora extra vetrina virtuale sia possibile acquisire, in ambito sotto soglia comunitaria, l’identica prestazione, ma a prezzi più bassi.

In pratica, così come nel sopra soglia comunitario il comune non ha l’obbligo di aderire alla convenzione ma può esperire un autonomo procedimento purché a base d’appalto ponga le stesse condizioni tecnico/economiche declinate nella convenzione, allo stesso modo, individuato un dato bene/servizio sul mercato elettronico, il comune non avrebbe l’obbligo di acquistare dalla vetrina virtuale, ma potrebbe esperire un procedimento autonomo ponendo a base d’asta le condizioni tecnico/ economiche declinate nella proposta presente nel mercato.

Questo assunto, secondo la sezione ligure, sarebbe già stato affermato dalle sezioni della Toscana con il parere del 30.5.2013 n. 151 e dell’Emilia-Romagna con il parere 17.12.2013, n. 286 in cui si specificherebbe “che i principi generali di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, perseguiti dalle disposizioni” (in tema di spending review), “consentono di mitigare l’obbligo di ricorrere ai mercati elettronici ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegua la ratio di contenimento della spesa pubblica insita nelle varie norme”.

La non condivisibilità del parere

Al parere, come noto, è stato dato ampio risalto, proprio per le affermazioni secondo cui le disposizioni che impongono agli enti locali – in ambito sottosoglia – l’acquisto di beni e servizi attraverso una delle forme del mercato elettronico ex articolo 328 del regolamento attuativo del codice degli appalti sarebbe derogabile nel caso in cui sia possibile acquisire le stesse prestazioni extra mercato elettronico a prezzi più bassi.

L’affermazione non è condivisibile, come si è già rilevato, per diverse indiscutibili ragioni.

In primo luogo, i precedenti richiamati relativi alla sezione della Toscana con il parere del 30.5.2013 n. 151 e della Corte dei conti, sez. contr. Emilia Romagna, parere del 17.12.2013, n. 286, affrontavano tematiche generali e, prendendo spunto dalla possibilità di acquisire particolare categorie merceologiche indicate nell’articolo 1, comma 7, della legge 135/2012 – in cui si ammette al possibilità di esperire la gara tradizionale in presenza di costi inferiori a quelli declinati nelle convenzioni – si è affermata la possibilità di estendere il ragionamento di economicità – formalizzato nel comma 7 predetto – anche ad altre fattispecie. Assunto questo assolutamente da respingere.

Il comma 7 dell’articolo 1 della seconda spending review (legge135/2012), nella sua attuale formulazione prevede testualmente che, in relazione alle fattispecie di “energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, le p.a. di cui all’articolo 1 del d.lgs. 165/2001 (e quindi anche i comuni) – fermo restando quanto previsto nei commi 449 e 450 (che impone l’obbligo – non solo – per gli enti locali, in ambito sottosoglia, di acquisire beni e servizi dal mercato elettronico) della legge 293/2006 “sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. (…) È fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale”.

La circostanza che per queste particolari categorie merceologiche sia possibile attivare procedimenti tradizionali a condizione di ottenere prezzi più vantaggiosi di quelli declinati nelle convenzioni (di Consip o delle centrali regionali) è (sarebbe) – secondo queste sezioni – riflessione che si può estendere ad ogni categoria merceologica. È proprio questa asserzione che non può ritenersi corretta.

Ciò che, a sommesso avviso, non viene adeguatamente sottolineato nei pareri citati è che il predetto comma 7 dell’art. 1 della legge 135/2012 disegna una sorta di microsistema all’interno del macrosistema della spending review, disegna una ambito di specialità.

Per ragioni, facilmente intuibili, – limitando il ragionamento ai comuni – all’obbligo di ossequiare un particolare procedimento nel sopra soglia comunitario ovvero o aderire alle convenzioni o esperire la procedura autonoma, ma con base d’asta derivata direttamente da quanto previsto nelle convenzioni ed all’obbligo di acquisire beni e servizi nel sottosoglia comunitario attraverso lo strumento del mercato elettronico, il legislatore ha introdotto una sorta di terzo genus aggiungendo alla primigenia disposizione – l’ obbligo di aderire, se esistente, alla convenzione a pena di nullità del contratto – la possibilità per il Rup di proporre una gara autonoma ma con la base d’asta “predeterminata” e con una clausola risolutiva espressa nel contratto nel caso di sopravvenienza di una convenzione con condizioni economiche, a parità di quelle tecniche, più favorevoli.

Ciò che nei pareri si trascura è che l’ipotesi in argomento, come sottolineato anche dalla dottrina più avveduta (Massari), costituisce una ipotesi speciale non suscettibile di estensione analogica e quindi non applicabile a categorie merceologiche diverse da quelle espressamente previste nella disposizione di cui al comma 7 citato.

Per questo aspetto, che si può desumere tranquillamente dai precedenti citati dalla sezione ligure nel parere in commento, si deve ribadire come sottolineato dalla maggior parte delle sezioni escusse sul tema che l’obbligo di adire il mercato elettronico (per gli enti locali non necessariamente il MEPA di Consip) possa essere derogato solamente quando la prestazione non sia presente in vetrina oppure, pur presente, non corrisponde sotto il profilo tecnico/funzionale ai desiderata della stazione appaltante.

Solo in questi casi, a sommesso avviso, è data al Rup la possibilità di proporre al dirigente/responsabile del servizio, l’esperimento di una procedura tradizionale o, come suggerito nelle Faq di Consip, suggerire all’operatore economico di abilitarsi presso il mercato elettronico.