L’articolo 45 del testo definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici (in attesa di pubblicazione) ripropone l’istituto giuridico inerente gli incentivi tecnici già presente nell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, con una importante novità rappresentata dalla possibilità di incentivare tutte le procedure e non solo quelle d’appalto; ora vi rientrano anche le concessioni.
A parere di chi scrive, come vedremo, dubbi residuano invece in merito alla incentivabilità degli affidamenti diretti, nonostante le indicazioni favorevoli presenti nella relazione illustrativa.
Viene anche fornita, mediante l’Allegato I.10 del nuovo codice, una elencazione più dettagliata delle attività incentivabili, eliminando così alcune incertezze che erano sorte all’indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
La disciplina contenuta nell’art. 45
Il comma 1 dell’art. 45 precisa che gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.
Viene, in ogni caso, precisato che, in sede di prima applicazione del Codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, co. 3, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, con Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
Il comma 2 precisa che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono destinare risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento.
Il comma 2 si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
È, infine, fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al comma 2, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori.
Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti delle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.
Per il resto, i commi successivi si sviluppano in conformità a quanto già previsto dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
Per il resto, i commi successivi si sviluppano in conformità a quanto già previsto dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
L’elencazione contenuta nell’Allegato I.10
L’Allegato I.10 elenca le attività incentivabili, che sono le seguenti:
– Programmazione della spesa per investimenti;
– Responsabile unico del progetto;
– Collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento);
– Redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
– Redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
– Redazione del progetto esecutivo;
– Coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
– Verifica del progetto ai fini della sua validazione;
– Predisposizione dei documenti di gara;
– Direzione dei lavori;
– Ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/I, ispettore/i di cantiere);
– Coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
– Direzione dell’esecuzione;
– Collaboratori del direttore dell’esecuzione;
– Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
– Collaudo tecnico-amministrativo;
– Regolare esecuzione;
– Verifica di conformità;
– Collaudo statico (ove necessario).
La relazione illustrativa
Molto interessanti sono gli spunti offerti, in merito agli incentivi tecnici, dalla relazione illustrativa.
Nella relazione si legge che la previsione, sebbene semplificata rispetto alla versione precedente contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, reca una disciplina non limitata alle linee generali, ma estesa a profili di dettaglio, e ciò allo scopo di prevenire le difficoltà e le incertezze in cui incorrono le Amministrazioni nella fase applicativa, anche per i timori di responsabilità amministrativa connessa all’erogazione di incentivi non dovuti.
Il comma 1 dell’art. 45 stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalto.
Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti.
La disposizione rinvia a un allegato al Codice per l’elencazione – tassativa – delle attività tecniche da remunerare.
Permane il dubbio se sia incentivabile l’affidamento diretto
Nonostante la relazione illustrativa sembra ammettere la possibilità di erogare gli incentivi anche in caso di affidamenti diretti, si deve restare in attesa degli indirizzi interpretativi che verranno forniti dalla Corte dei conti successive alla entrata in vigore del nuovo codice.
Va rammentato, infatti, che l’orientamento attualmente formatosi risulta restrittivo e vi sono, anche nella formulazione del nuovo codice, i presupposti (come meglio delineato nelle righe a seguire) perché tale orientamento possa essere riconfermato.
Attualmente, la Corte ha escluso l’erogazione degli incentivi: “….. salve le ipotesi nelle quali per complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Corte dei conti Veneto 21/09/2020, n. 121).
Ora, i dubbi in merito alla incentivabilità degli affidamenti diretti (non competitivi) anche con riferimento alla nuova formulazione del codice emergono se si confrontano due articoli del nuovo codice: l’art. 45, co. 1 e l’art. 3, co. 1, lett. d), sotto riportati.
Articolo 45
Incentivi tecnici
“Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”.
ALLEGATO I.1 Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti
Articolo 3
Definizioni delle procedure e degli strumenti
1. Nel codice si intende per:
d) ““affidamento diretto”, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”;
Come si può notare, l’art. 45 prevede come incentivabili “le singole procedure di affidamento”, mentre l’Allegato I.1, all’art. 3, co. 1, lett. d) definisce gli affidamenti diretti come affidamenti “senza una procedura di gara” dal che potrebbe essere facile argomentare in merito all’impossibilità di ammettere questi ultimi all’incentivazione.
Non resta che attendere le future pronunce della Corte dei conti che dovranno chiarire il concreto ambito applicativo dell’istituto giuridico.
