Gli uffici competenti alla stipula dei contratti di questa Amministrazione regionale chiedono conferma della possibilità di sottoscrivere “scritture private” a distanza e con firma apposta in tempi diversi. E’ possibile in base alla vigente disciplina?

a cura di Simone Chiarelli

La questione è stata a lungo dibattuta sia nella previgente disciplina (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che con il nuovo codice (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

La risposta è mio avviso chiaramente positiva.

L’art. 32, comma 14 dispone “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”.

Come chiarito nella Det. 13 febbraio 2013, n. 1 dell’ANAC “.. la stipulazione del contratto conseguente all’atto di aggiudicazione può assumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme: – atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili (L. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le modifiche apportate dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110 “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell’articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69“); forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice; scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento. Fermo quanto sin qui osservato, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale; parimenti, lo scambio delle lettere ex art. 334 del Regolamento può avvenire mediante “modalità elettroniche” (i.e. invio tramite posta elettronica certificata).”

A seguire la Cass. civ. Sez. III, 17 giugno 2016, n. 12540 “In caso di contratti per i quali sia prevista per legge la necessaria stipulazione in forma scritta, il requisito di forma è certamente soddisfatto, sia in caso di scambio tra proposta e accettazione scritte, sia, a fortiori, laddove il consenso sia espresso in tale forma da entrambe le parti in relazione ad un unico documento di comune elaborazione, a nulla rilevando che la sottoscrizione dell’unico documento contrattuale sia eventualmente avvenuta in tempi e luoghi diversi, purché non risulti espressamente revocato il consenso prestato dal precedente sottoscrittore prima della sottoscrizione dell’altro. I contratti conclusi dalla pubblica amministrazione richiedono la forma scritta “ad substantiam” e devono inoltre di regola essere consacrati in un unico documento, ad eccezione dell’ipotesi eccezionale di contratti conclusi con ditte commerciali, prevista dall’art. 17 del R.D. n. 2240 del 1923, in cui è ammessa la conclusione a distanza, a mezzo di corrispondenza, nella forma di scambio di proposta e accettazione tra assenti: tale requisito di forma è dunque soddisfatto in caso di cd. elaborazione comune del testo contrattuale, e cioè mediante la sottoscrizione di un unico documento contrattuale il cui contenuto sia stato concordato dalle parti, anche laddove la sottoscrizione di tale unico documento non sia contemporanea ma avvenga in tempi e luoghi diversi”.

E’ evidente che, alla luce del mutato quadro normativo solo per la stipula in forma pubblico amministrativa rimane l’obbligo della contestualità (fisica e temporale) dei soggetti sottoscrittori mentre nello scambio di corrispondenza secondo gli usi (da sempre pacifico) e anche per la scrittura privata non sussiste un obbligo di compresenza o contestualità delle sottoscrizioni potendosi utilizzare strumenti elettronici (firma digitale e posta elettronica certificata) nel rispetto delle vigenti regole tecniche (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82).