Gli incarichi di consulenza non possono essere affidati direttamente o in via fiduciaria
S. Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 29/7/2016)
Premessa
La recente deliberazione della sezione della Corte dei Conti della regione Emilia Romagna n. 65/2016 – depositata il 30 giugno scorso – risulta di particolare interesse per alcune considerazioni svolte dall’attento estensore in tema di disciplina del conferimento delle consulenze esterne (1) che, come noto, al di là dell’esigua disciplina normativa esige una definizione del procedimento di assegnazione nell’ambito del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.
L’estratto del regolamento, proprio relativo a tale disciplina, come noto deve essere trasmesso alla sezione regionale entro 30 giorni proprio – ai sensi dell’articolo 3, comma 57 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 -, perché si esprima in merito alla relativa congruità.
Alcune considerazioni, come si diceva appaiono utili ed attualissime mentre altre – in tema di incarichi legali – sono evidentemente destinate ad essere superate considerato che l’incarico in parola oggi con il nuovo codice degli appalti (art. 17 del decreto legislativo 50/2016) costituisce a tutti gli effetti un appalto (pur escluso dall’applicazione integrale del codice).
Le esclusioni previste nel regolamento e ritenute irrituali
Come si evidenziava, l’utilità della deliberazione è data dal fatto che in molti casi nei regolamenti in argomento risultano effettivamente riportati dei riferimenti scorretti che portano, ovviamente, ad una pratica operativa contra legem.
Scendendo nel dettaglio, nel regolamento dell’ente si pretendeva di escludere dalla disciplina degli incarichi “le prestazioni di gruppi giovanili, compagnie dilettantistiche che si esibiscono in manifestazioni, spettacoli, ricorrenze tradizionali ed attività simili organizzate periodicamente dai servizi culturali e del tempo libero del Comune”.
Tale tentativo, secondo la sezione, non appare corretto alla luce della rigorosissima disciplina sugli incarichi anche perché o questi debbono essere configurati come prestazioni di servizi e quindi soggette alla disciplina del codice degli appalti o, in difetto, necessariamente ricadono in quella degli incarichi di consulenza e quindi con un ambito normativo altrettanto rigoroso.
Non è pensabile, anche come si dirà più avanti che esista una possibilità di ricondurre incarichi retribuiti a procedimenti di tipo fiduciario e discrezionale.
Nella delibera, infatti, si legge che “sorgono, comunque, diversi dubbi in merito alla riconducibilità di dette prestazioni agli incarichi professionali esterni, i quali devono necessariamente essere affidati a esperti di particolare specializzazione, per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate”.
In ogni caso, a quanto sembra, l’intento di sottrarli al regolamento per assimilarli ad incarichi da assegnare senza alcuna procedura trasparente ed oggettiva non sembra corretta.
Ulteriore esclusione, in questo caso sicuramente irrituale riguardava la possibilità di ricondurre gli incarichi legali nell’ambito di scelte fiduciarie.
In particolare, si legge nella deliberazione che il regolamento stabilisce che restano esclusi dall’ambito di applicazione regolamentare gli incarichi professionaliconferiti per “l’individuazione di legali a cui è affidata la difesa e la rappresentanza in giudizio dell’Ente, in ragione del carattere prettamente fiduciario di scelta e di affidamento dell’incarico nonché le prestazioni professionali per servizi notarili”.
La sezione nel caso di specie rammenta che tali incarichi debbono essere sempre assegnati tramite procedura oggettiva, trasparente e imparziale omettendo che nell’odierno si tratta di autentici appalti che esigono, se non proprio il rispetto pedissequo delle norme del codice, la necessità che venga strutturato un procedimento di gara (almeno) informale con tanto di avviso/bando e, soprattutto, con le varie implicazioni degli appalti (e quindi il CIG, l’applicazione delle norme in tema flussi finanziari ai sensi della legge 136/2010 e mod. etc.).
In ogni caso nell’odierno, ma in verità anche in passato, sembra potersi affermare che parlare di incarichi fiduciari ovvero discrezionali, significa parlare di cose che non hanno alcun fondamento. La scelta deve essere oggettiva e trasparente così come la scelta di redigere un albo.
La questione fiduciaria ritorna anche in relazione alla possibilità di affidare (praticamente in modo discrezionale) “le prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, caratterizzata da un rapporto “intuitu personae” che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs 165/2001 (che comportano per loro stessa natura una spesa equiparabile ad un rimborso spese quali a titolo esemplificativo: collaborazioni a giornali, partecipazione a convegni e seminari, la singola docenza, la traduzione di pubblicazione e simili)” .
In questo caso la sezione si limita a precisare che l’accezione intuitu personae avrebbe dovuto“essere circoscritta, eliminando le parole “anche”, “quali a titolo esemplificativo” e “e simili” dalla fattispecie in analisi”.
A sommesso avviso è proprio la pretesa di poter affidare qualunque commessa/incarico in modalità fiduciarie che deve essere oggetto di discussione.
In primis non è neppure chiaro il riferimento alla fiducia ed al soggetto a cui deve essere riferita ovvero se l’organo politico o lo stesso burocrate (in questo senso già Oliveri). Lo stesso ammettere che insista questa modalità di coinvolgimento di un soggetto esterno alla PA (addirittura retribuito) dovrebbe far attentamente riflettere.
Il procedimento comparativo per gli incarichi
Di estremo rilievo sono i suggerimenti sulla corretta costruzione del procedimento amministrativo che consente il conferimento dell’incarico di consulenza/studio/ricerca.
In primo luogo, il relatore ammonisce sui termini di pubblicazione dell’avviso. L’ente pretendeva di utilizzare un termine minimo non inferiore a 10 giorni di visibilità/pubblicazione dell’avviso.
La sezione, si legge nel deliberato, “ha ritenuto necessario evidenziare che l’espletamento di una procedura comparativa per l’assegnazione degli incarichi esterni – basata sulla valutazione dei curriculum con criteri predeterminati, certi e trasparenti, in applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 della Costituzione – implica che l’avviso per la partecipazione alla procedura medesima sia adeguatamente pubblicizzato, prima del decorso del termine stabilito per la presentazione delle domande, per un congruo periodo di tempo sul sito web istituzionale dell’ente (art. 54 Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e art. 32 della l. n. 69 del 18 giugno 2009). Tale periodo, da determinarsi nel regolamento, non dovrebbe avere durata inferiore a 15 giorni”.
Ritorna, la sezione, quindi sulla questione degli affidamenti che l’ente intendeva sottrarre alle rigorose procedure dell’evidenza pubblica finanche ipotizzando casi di assegnazione diretta dell’incarico senza l’espletamento di una procedura pur minima di selezione.
Tutte ipotesi che, condivisibilmente, vengono respinte per contrasto con i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Le ipotesi in parola pretendevano di escludere dal corretto procedimento comparativo:
– “attività che per motivi di natura tecnica, culturale o artistica un solo soggetto può fornire od eseguire con il grado di prestazione richiesto (prestazione infungibile)”;
– “casi di urgenza non imputabili all’Ente…”
– “prestazioni d’opera dirette alla formazione e all’aggiornamento professionale dei dipendenti dell’ente, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 1 comma 583 della legge 269/2006 ovvero degli Amministratori locali come individuati dall’art. 77 comma 2 periodo II del D.Lgs. 267/2000”
– “per incarichi derivanti da Piani o Programmi concordati anche con altri Enti che richiedono concerto nell’individuazione dell’incaricato”.
Delle sopra elencate, il relatore ha ritenuto ammissibili alcuni casi di urgenza con la circostanza che si tratti di una particolare urgenza (da certificarsi, evidentemente, con la determina di affidamento).
In verità queste ipotesi andrebbero comunque ben chiarite come altresì la possibilità di procedere ad un affidamento diretto nel caso in cui l’avviso vada “deserto”.
Nel caso della formazione del personale, la sezione ha ritenuto ammissibile l’affidamento diretto nell’ipotesi in cui questa risulti limitata ad una sola giornata.
Ha totalmente escluso, infine, la possibilità di affidare prestazioni derivanti da Piani o Programmi concordati con altri enti in quanto trattasi “di deroga al quadro normativo vigente, contraria ai principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza”.
Già in altre circostanze – pur questione non affrontata nella deliberazione – è stato ribadito il principio come non sia ammesso il rinnovo dell’incarico ed una ipotesi di proroga è consentita solo al fine di completare il progetto, ferma restando la misura del compenso originariamente pattuito (art. 7 c. 6 d.lgs. 165/01, come modificato dall’art.1, comma 147, della legge 228/12).
Per incarichi di importi superiori ai 5 mila euro, inoltre è necessario il parere del revisore (o del collegio) e l’invio alla Corte competente).
La questione della trasparenza
L’ultimo aspetto trattato – ma non per rilevanza – ha riguardato gli obblighi di trasparenza imposti dal decreto legislativo 33/2013 come modificato dal decreto legislativo 97/2016.
In particolare, il relatore segnala come sia stato del tutto omesso il riferimento all’obbligo previsto dall’articolo 15 del Decreto Trasparenza (non modificato dal più recente decreto).
In particolare si evidenzia che nel regolamento, nel disciplinare il profilo della pubblicità dei provvedimenti di affidamento di incarichi, si è omesso di riportare l’obbligo previsto in materia dal d. lgs. 33/2013 e, in particolare, “dall’art. 15, che ha disciplinato una serie di obblighi di pubblicazione, oltre ad aver rafforzato la disciplina in materia di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni riguardanti gli atti di incarico stabilendo, al comma 4, che “le pubbliche amministrazioni” pubblicano i dati richiesti “per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico”. Per quanto rilevato, l’art. 6 deve essere adeguato al quadro normativo di riferimento”.
Da notare che la Corte dei conti Molise (48/2011) ha condannato il responsabile finanziario del comune per aver pagato un contributo in assenza di pubblicazione del contratto di incarico.
Tra le ulteriori questioni non trattate nella delibera è bene rammentare che gli incarichi sono soggetti – oltre ad un contingentamento sulla spendita e ad una previa rigorosa verifica interna sulle professionalità esistenti – ad una previa programmazione annuale che, alla luce della contabilità armonizzata, deve essere inserito nel documento unico di programmazione da presentare per l’approvazione al Consiglio.
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NOTE
(1) L’apparato normativo di riferimento è quello riconducibile ai commi 55, 56, 57, 76 e 77 dell’art. 3, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), che hanno introdotto ulteriori norme in materia di affidamento da parte di pubbliche amministrazioni di incarichi a soggetti esterni, così come modificati dall’articolo 46 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133 e succ. modifiche.
