Il DL “Sblocca-Cantieri” a gamba tesa sulla disciplina dei contratti pubblici
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
A tre anni esatti dalla sua emanazione, lungi dal trovare un definitivo assetto, il Codice dei contratti pubblici, dopo l’importante revisione attuata con il Correttivo del 2017, subisce un nuovo profondo maquillage ad opera stavolta del D.L. n. 32 del 2019, cd. “Sblocca-Cantieri”, che vede la luce dopo un travagliata gestazione, caratterizzata da una doppia deliberazione del Consiglio dei Ministri resasi necessaria dal momento che il testo approvato in prima battuta con la formula “salvo intese” il 20 marzo scorso, aveva cambiato radicalmente i connotati prima di approdare in Gazzetta Ufficiale finendo di fatto per assumere sotto diversi punti di vista i tratti di una vera e propria “contro-riforma”.
Si pensi in primis al ritorno allo strumento tradizionale del regolamento generale unico di attuazione del CCP per quel che concerne la definizione della disciplina di dettaglio della materia dei contratti pubblici (si veda il novellato art. 216, comma 27-octies): si tratta di una decisa inversione di rotta rispetto all’iniziale scelta del Legislatore volta invece a demandare questo compito in via prioritaria all’ANAC attraverso appositi atti di “regolamentazione flessibile” (soft law).
Nello specifico sono 33, su un totale di 220, gli articoli emendati, senza contare la rilevante novella all’art. 120 del Codice del processo amministrativo per effetto della quale viene in sostanza soppresso il rito “super accelerato” in tema di ammissioni ed esclusioni dalle gare.
Tra le altre principali novità arrecate all’impianto del CCP, che nei prossimi giorni saranno oggetto di specifici approfondimenti tematici, si segnalano da subito le semplificazione degli appalti sotto soglia (cfr. il novellato art. 36). Più precisamente, è stata abrogata la possibilità di disporre l’affidamento diretto (“previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici”) di lavori pubblici di importo inferiore a 150mila euro, introdotta -limitatamente all’annualità in corso- con l’ultima Legge di Bilancio, ma nel contempo, sempre con riguardo ai lavori, viene i) elevata “a regime” da 150mila a 200mila euro la soglia al di sotto della quale è ora consentito alle Stazioni Appaltanti ricorrere alle procedure negoziate di cui all’art. 36, comma 2, lett. b); ii) sensibilmente ridotto il numero degli operatori da invitare al relativo confronto competitivo, che passano da 10 ai 3 attuali; iii) previsto che per i contratti di importo pari o superiore a 200mila euro e inferiore alle soglie di rilievo comunitario (5.548.000 euro), si dia sempre luogo a procedura aperta.
Vengono dunque eliminate le soglie intermedie, infra 350mila e 1 milione di euro, rispettivamente contemplate dalla stessa Legge di Bilancio 2019 -con validità solo per il corrente esercizi- e dalla successiva lett. c) del menzionato art. 36, entro le quali era sin qui consentito procedere all’affidamento di lavori con procedura negoziata, previo invito alla gara informale di almeno 10 e 15 operatori economici. L’ampliamento del perimetro delle procedure aperte viene tuttavia controbilanciato dall’introduzione della regola in virtù della quale le Stazioni Appaltanti procedono all’aggiudicazione della generalità dei contratti sotto soglia (dunque anche di quelli relativi ai servizi e alle forniture) sulla base del criterio del minor prezzo, dovendo nel caso motivare la diversa opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Anche da questa angolazione, si è di fronte ad un radicale ribaltamento di assetto dal momento che l’impostazione finora accolta con il Codice del 2016 era nel senso di ritenere l’OEPV criterio privilegiato derogabile, in via facoltativa, solo in ipotesi tassative.
Altra novità di significativo impatto sull’operatività delle Stazioni Appaltanti nel sotto soglia è la previsione per cui nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici (il cui utilizzo è obbligatorio per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5mila euro a mente dell’art. 1, comma 450, L. 27 dicembre 2006, n. 296, come modificato da ultimo dalla ripetuta Legge di Bilancio 2019) l’Amministrazione verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, tenuto conto della necessità, prevista dall’art. 36, comma 6-bis, CCP, pure novellato dal DL in esame, che il gestore del mercato elettronico istituisca a monte controlli sul possesso dei requisiti di carattere generale (o morale) di cui all’art. 80CCP su un significativo campione di operatori economici, sia in fase di richiesta di iscrizione che, successivamente, sugli iscritti ai fini della loro permanenza nello stesso mercato elettronico.
Di rilievo anche le innovazioni in materia di offerte anomale (cfr. il novellato 97), con la riduzione, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, dei sistemi di calcolo della relativa soglia da 5 a uno solo, differenziato a seconda che le offerte ammesse siano più o meno di 15, con la contestuale introduzione però di alcune variabili per continuare a garantire l’imprevedibilità della soglia di anomalia in chiave “antiturbativa” nonché con la previsione dell’obbligo -e non più della facoltà-della esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla predetta soglia, automatismo valevole però con riguardo ai soli affidamenti di importo di rilievo infracomunitario che non presentino carattere transfrontaliero.
Da segnalare altresì le modifiche in materia di:
– subappalto (vgs. novellati artt. 105 e 174), con i) l’incremento dal 30 al 50% della quota massima subappaltabile rispetto all’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; ii) l’eliminazione dell’obbligo in capo all’offerente di indicazione della terna di subappaltatori e di dimostrazione dell’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80 CCP (i cui comma 1 e 5 sono stati emendati di conseguenza per esigenze di coordinamento), dal momento che, in ogni caso, le verifiche sul possesso dei requisiti dei subappaltatori sono effettuati in occasione della richiesta di autorizzazione alla S.A. da parte dell’appaltatore; iii)l’eliminazione di taluni paletti al pagamento diretto dei subappaltatori, in modo da agevolarlo;
– motivi di esclusione (cfr. novellato art. 80, comma 4), in quanto viene ora consentita l’estromissione dalle gare d’appalto di quegli operatori economici che abbiano violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali anche quando tali violazioni non siano state accertate in via definitiva (vale a dire quando la correlata pretesa erariale non sia assistita da sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione, come invece era sin qui imprescindibilmente richiesto) purché la S.A. possa comunque fornire adeguata dimostrazione della circostanza e sempre che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, l’operatore interessato non provveda a pagare o si impegni in maniera vincolante a pagare (anche a rate) le somme dovute, comprensive di interessi e sanzioni;
– cd. “appalto integrato” (cfr. novellato art. 216, comma 4-bis), consistente nell’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori, che viene reintrodotto per un periodo temporaneo, prevedendosi che il relativo divieto sancito, con talune eccezioni, dall’art. 59, comma 1, quarto periodo, CCP, non si applica per le opere i cui progetti definitivi siano approvati dall’organo competente entro il 31 dicembre 2020, con pubblicazione del bando entro i successivi dodici mesi dall’approvazione dei predetti progetti, fermo restando comunque che il soggetto incaricato della predisposizione del progetto esecutivo non può assumere le funzioni di direttore dei lavori in relazione al medesimo appalto. In tutti i casi in cui è possibile il ricorso all’appalto integrato viene ripristinata la facoltà per le imprese di costruzione interessate, già contemplata dal previgente Codice De Lise, di indicare ovvero raggruppare in fase di gara il progettista incaricato dello svolgimento dei relativi servizi, ove questi non siano assicurati da un proprio staff in possesso dei prescritti requisiti, prevendendosi contestualmente l’obbligo in capo alla S.A. di stabilire in tale evenienza negli atti di gara le modalità di corresponsione diretta nei confronti del progettista medesimo della quota dell’appalto corrispondente agli oneri di progettazione (cfr. art. 59, commi 1-bis emendato e nuovo 1-quater);
– Commissioni giudicatrici (cfr. art. 77, nuovo comma 3-bis), che risolve l’empasse che ha sin qui bloccato la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 CCP, attraverso il recepimento dei suggerimenti di ANAC che aveva proposto di consentire alle Stazioni Appaltanti di continuare a procedere alla nomina dei commissari, anche solo parzialmente, in caso di mancata o insufficiente implementazione delle singole sottosezioni del citato Albo;
– procedure di affidamento in caso di crisi d’impresa (cfr. il novellato art. 110), con una sostanziale anticipazione dell’operatività dei cambiamenti apportati in parte qua dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che sarebbero dovuti entrare in vigore soltanto a ferragosto del 2020.
Tutte le modifiche al CCP si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di gara siano pubblicati successivamente allo scorso 19 aprile, data di entrata in vigore del DL in rassegna, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non erano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Artt. 1 e 2, D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (G.U. 18 aprile 2019 n. 92)
Artt. 23, 24, 29, 31, 35, 36, 37, 47, 59, 76, 77, 80, 83, 84, 86, 89, 95, 97, 102, 105, 110, 111, 113, 133, 146, 174, 177, 183, 196, 197, 199, 215 e 216, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
