di Laura Facondini – 28 ottobre 2019

È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge n. 55 del 2019 di conversione al Decreto Legge n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”.

L’intervento normativo realizza diversi mutamenti.

Per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione si registrano rilevanti novità rispetto al quadro normativo previgente.

Quello che emerge ad un primo sguardo alle norme in materia è la forte distinzione tra i criteri di aggiudicazione in caso di procedure sotto soglia e i criteri di aggiudicazione in caso di procdure sopra soglia.

Nel primo caso, infatti, il criterio del minor prezzo è sempre ammissibile, nel secondo, invece, si ritiene prevalente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ai sensi dell’art. 36 comma 9 bis, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui all’articolo 36 “sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

In sede di legge di conversione è stato soppresso l’onere di motivare il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si registra una inversione di rotta rispetto al quadro normativo previgente che, superando il principio di equivalenza fra i criteri di aggiudicazione aveva accordato prevalenza alla regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto, è possibile ricorrere ad entrambi i criteri ed anzi il criterio del minor prezzo sembra essere la regola.

Tuttavia, l’art. 36 comma 9 bis fa salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, in cui rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta delle ipotesi di aggiudicazione nei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica o dei servizi ad alta intensità di manodopera. Si tratta, inoltre, dei contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale ed i contratti di notevole contenuto tecnologico o a carattere innovativo.

Ricapitolando nelle procedure sotto soglia, fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsti dall’art. 95 comma 3, le stazioni appaltanti procedono in via ordinaria all’aggiudicazione sulla base del criterio del minor prezzo, senza alcuna necessità di fornire alcuna motivazione circa la scelta.

Nelle procedure sopra soglia rimane, invece, prevalente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vi sono, tuttavia, alcuni casi in cui può essere utilizzato anche sopra-soglia il criterio del minor prezzo. Questi casi sono disciplinati dall’articolo 95 comma 4, il quale prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a). Tuttavia, in tali casi ai sensi dell’articolo 95 comma 5, le stazioni appaltanti ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

L’articolo 95 comma 3 prevede, inoltre alcune ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione è costituito esclusivamente dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In questi casi pertanto non è possibile utilizzare il criterio del criterio del minor prezzo.

Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1 fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis). i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

L’articolo 95 comma 4 recepisce quanto affermato dalla sentenza n.8 del 21 maggio 2019 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Secondo tale sentenza “nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.”

In precedenza altra giurisprudenza, conforme all’orientamento poi cristallizzato dalla Plenaria e dalla legge di conversione, ha stabilito che “Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera”(cfr. Consiglio di Stato sentenza 24 gennaio 2019, n. 605).