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29/01/2019 - Autorizzazione amministrativa: i requisiti per la formazione del silenzio-assenso

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Autorizzazione amministrativa: i requisiti per la formazione del silenzio-assenso

di Michele Deodati - Responsabile SUAP Unione Appennino bolognese e Vicesegretario comunale

Una società commerciale proprietaria di un capannone, ha presentato domanda al competente SUAP per ottenere il titolo unico a realizzare l'intervento edilizio, comprensivo dell'autorizzazione necessaria all'apertura di una media struttura di vendita al dettaglio. Decorso inutilmente il termine per il rilascio senza che l'ente emettesse alcuna comunicazione, la società ha diffidato l'Amministrazione al fine di ottenere la dichiarazione dell'intervenuto perfezionamento del titolo per silentium, assegnando un termine per emettere il provvedimento. In aggiunta si preannunciava azione risarcitoria per i danni subiti in ragione del ritardo. In risposta, il Comune ha comunicato che sulla pratica non si è formato alcun silenzio-assenso.

Il ricorso al T.A.R.

Da qui il ricorso al T.A.R. e la presentazione di motivi aggiunti rispetto al sopraggiunto provvedimento negativo. La sentenza del Tribunale ha respinto la pretesa relativa alla formazione del titolo per silentium, ha riscontrato l'inadeguatezza tecnica del progetto, ha condiviso l'impostazione del Comune, che ha espresso parere non favorevole per inadeguatezza delle previsioni del SIAD, ritenendo l'intervento proposto assoggettabile ad una variante dello strumento urbanistico.

Altre censure hanno sostenuto la violazione dell'art. 17-bisL. n. 241 del 1990, la norma che prevede il silenzio-assenso tra amministrazioni, o "orizzontale", e la violazione dell'art. 10-bisL. n. 241 del 1990, in quanto il diniego non è stato preceduto dall'apposito preavviso. Quest'ultima pretesa è stata respinta in ossequio al principio contenuto nell'art. 21-octies, comma 2 della stessa legge generale sul procedimento amministrativo, che rende il provvedimento non annullabile nel caso in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, per il contrasto con le previsioni urbanistiche.

L'appello al Consiglio di Stato

Incassato il rigetto del ricorso, la società commerciale ha presentato appello al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 428 del 17 gennaio 2019 ha accolto parzialmente il ricorso.

Innanzitutto, l'appellante ha ribadito l'avvenuta formazione del silenzio-assenso, per combinato disposto della normativa statale sul procedimento, che generalizza il meccanismo del silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte, e di quella regionale. Il provvedimento di diniego sarebbe allora illegittimo perché:

- intervenuto oltre la scadenza di tutti i termini legislativi e regolamentari per provvedere, in un ambito dove non sussistevano né discrezionalità né interferenze con interessi sensibili;

- adottato a seguito di intervenuta formazione del silenzio assenso sull'istanza di autorizzazione ai sensi della normativa vigente;

- non avente né la forma né la sostanza del provvedimento di revoca o di annullamento in autotutela del "titolo per silenzio".

In secondo luogo, ha insistito sull'applicabilità del silenzio-assenso orizzontale introdotto con l'art. 17-bis della legge generale sul procedimento amministrativo, ma il Collegio, condividendo l'impostazione della sentenza di primo grado, ha ritenuto che alla data di entrata in vigore di quest'ultima norma il procedimento fosse già stato concluso.

Nella ricostruzione della normativa regionale applicabile al caso concreto (Regione Campania), si rileva che il termine a disposizione dei Comuni per l'esame della domanda ed il rilascio dell'autorizzazione è al massimo pari a sessanta giorni nel caso in cui la domanda sia presentata solamente per l'autorizzazione commerciale, oppure al massimo pari a settantacinque giorni nel caso in cui il soggetto richiedente presenti anche l'istanza di permesso di costruire. Laddove non sia comunicato al richiedente l'espresso diniego, la domanda si intende accolta e l'autorizzazione o il provvedimento unico generale, se richiesto, formati per silenzio-assenso. Eventuali elementi di contrasto con le prescrizioni del SIAD o di incompletezza documentale della domanda devono essere comunicate a mezzo PEC da parte del Comune all'indirizzo fornito dal richiedente, entro e non oltre trenta giorni dalla data di presentazione dell'istanza. Decorso il termine per la formazione del silenzio-assenso, lo Sportello unico per le attività produttive competente per territorio può revocare l'autorizzazione o il provvedimento unico generale solamente in sede di autotutela, per espressi e cogenti imperativi motivi di interesse generale; viceversa, il SUAP può comunque rilasciare in forma espressa il titolo autorizzatorio richiesto, anche qualora si sia già formato per silenzio-assenso.

Il Consiglio di Stato ha interpretato tali disposizioni tenendo conto di quanto stabilito dall'art. 16L. n. 241 del 1990 a proposito dell'attività consultiva nella fase istruttoria del procedimento amministrativo. Il comma 1 fissa il termine di venti giorni per l'espressione di un parere obbligatorio, mentre il comma 2 stabilisce che in caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio e senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l'amministrazione richiedente la facoltà di procedere indipendentemente dall'espressione del parere. Dunque, il Collegio ha insistito rilevando la mera facoltà, e non l'obbligo, di provvedere indipendentemente dall'espressione del parere. Sappiamo invece che la stessa norma prevede l'obbligo per l'amministrazione richiedente di procedere nel caso di inerzia nella resa di pareri facoltativi.

Ricordiamo che dalla normativa regionale più sopra riassunta, si evince che per la costituzione del titolo amministrativo richiesto, è necessario che la domanda sia regolare, documentata a norma, corrispondente alle previsioni del SIAD e, se richiesta nei termini di legge, sia stata fornita l'integrazione documentale, oltre alla richiesta dei pareri istruttori obbligatori e loro acquisizione. Con quest'ultima precisazione, il Collegio sembra spostare sul privato un onere di completezza iniziale della documentazione, che nelle pratiche in cui la decisione è pluristrutturata, deve contenere anche le istanze dei pareri.

Il principio generale per la formazione del silenzio-assenso

La normativa regionale ha dunque recepito il principio generale consolidato in materia secondo cui per la formazione dei provvedimenti amministrativi per silenzio assenso è sufficiente il decorso del tempo dalla presentazione dell'istanza senza una risposta dell'amministrazione solo se l'istanza sia assistita da tutte le condizioni e dai presupposti richiesti dalla legge per poter essere accolta. Esplorando altri precedenti, il Collegio ammette che se la norma non indica espressamente i casi di interruzione il silenzio assenso si forma a seguito del mero decorso del termine previsto. Tuttavia, tale principio va contemperato con la regola per cui il termine previsto per la formazione del silenzio assenso ed assegnato all'amministrazione per provvedere su di una domanda, si interrompe in tutti i casi in cui sorga l'effettiva, e non pretestuosa, necessità di effettuare un'attività istruttoria. La sentenza n. 428 del 17 gennaio 2019 conclude sul punto ritenendo che l'interruzione del termine per la formazione del silenzio-assenso si viene perciò a determinare non soltanto nel caso in cui l'amministrazione inviti l'interessato a fornire documentazione integrativa, ma anche nel caso in cui, dopo la presentazione della domanda, sia richiesto dalla legge o comunque ritenuto indispensabile l'espletamento di qualsivoglia altra attività istruttoria, compresa quella consultiva. Il decorso del termine per il silenzio-assenso si ha solo qualora la domanda sia assistita da tutti i presupposti, di fatto e di diritto, perché l'Amministrazione possa provvedere, dal momento che esso si pone come co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzatoria, al solo fine di colmare l'inerzia dell'amministrazione. Ne consegue che non può considerarsi automaticamente accolta per silenzio-assenso la relativa domanda di autorizzazione o di provvedimento unico generale in caso di richiesta, dopo la presentazione di tale domanda, di pareri di altre autorità costituenti presupposto indispensabile per l'istruttoria, qualora questi pervengano dopo il decorso del termine fissato per la formazione del titolo per silentium.

Nel caso concreto, la richiesta di parere all'ente terzo, presentata tempestivamente dal SUAP, ha interrotto il decorso del termine finale per la formazione del silenzio-assenso. Il parere, presupposto indefettibile della decisione, è pervenuto oltre i giorni previsti ed è a partire da quel momento che è ricominciato a decorrere il termine fissato dalla legge per il rilascio del titolo unico.

E' stata invece accolta la doglianza relativa alla mancata applicazione dell'art. 10-bis, per ritenuta applicabilità dell'art. 21-octiesL. n. 241 del 1990. Questo perché attraverso l'utilizzo corretto del prediniego, il privato avrebbe potuto modificare il progetto per renderlo conforme allo strumento.

Cons. di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 428

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