28/12/2022 Carattere orientativo del valore stimato del fatturato in materia di concessione di servizi. Pronuncia del Consiglio di Stato.

Va premesso che:

– in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017);

– se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017);

– tali orientamenti, espressi nella vigenza dell’art. 29 del d.lgs. 163/1996, restano validi anche alla luce dell’art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..

Il carattere orientativo della stima del fatturato non è smentito dalla considerazione delle caratteristiche specifiche della procedura di affidamento in esame; infatti:

– il criterio di aggiudicazione previsto dal bando è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del Codice; per l’offerta economica è previsto un aggio minimo in favore del Comune pari al 10% degli incassi, oggetto di rialzo da parte dei concorrenti, ma anche un canone concessorio annuo fisso pari ad € 15.000, indipendentemente dall’incasso complessivo annuale, per un totale di € 45.000 per i 36 mesi;

– prima della presentazione dell’offerta la ricorrente aveva richiesto alla stazione appaltante un chiarimento volto a conoscere gli importi dei ricavi incassati dai parcometri, negli anni 2017-2018-2019-2020 utilizzati al fine di individuare il valore stimato della concessione; a tale richiesta la stazione appaltante aveva risposto precisando che “non esiste il dato richiesto. Come indicato al paragrafo 3 del disciplinare di gara ed all’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto e negli altri allegati di progetto l’importo è stimato in via presuntiva sulla base dei calcoli degli introiti in relazione alla percentuale di occupazione degli stalli di sosta, alla durata giornaliera del servizio in relazione ai vari periodi annuali e zone, al numero dei giorni feriali di funzionamento nel corso dell’anno”.

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. dell’1 dicembre 2022 n. 10567

 

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