DISTINZIONE TRA VARIANTI NON CONSENTITE E MIGLIORAMENTI AMMESSI RISPETTO AL PROGETTO A BASE DI GARA
Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2023 n. 2512
7.8. Del resto, è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che le imprese propongano quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio; altrimenti, l’esclusione di qualsivoglia significativa e non marginale diversificazione tra le offerte tecniche delle singole imprese priverebbe di contenuti la previsione del detto criterio di aggiudicazione, finendo per ridimensionarne la portata o l’utilità, così mortificando la competizione tecnica tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282).
7.9. Nell’appalto di lavori è dunque sanzionabile con l’esclusione soltanto l’offerta tecnica che, contenendo un progetto in variante inammissibile, presupponga un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all’opera complessivamente prefigurata dall’Amministrazione ovvero da impedirne la fattibilità tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 27.10.2021, n. 7218; Sez. V, 21.06.2021, n. 4754; Sez. V, 18.03.2019, n. 1749).
Nel caso di specie, la proposta migliorativa dell’ATI -OMISSIS- (positivamente valutata dalla Commissione giudicatrice anche sotto il profilo della sua natura), lungi dallo stravolgere il complessivo assetto progettuale così da costituire un aliud, si è limitata, come ritenuto dalla Commissione giudicatrice con valutazioni logiche e ragionevoli, a una più snella organizzazione delle fasi lavorative previste in una delle due alternative modalità operative (ipotesi A) espressamente consentite dal progetto esecutivo posto a base di gara, non dando luogo perciò alla necessità di una sua riapprovazione (si veda offerta tecnica Esseti- Relazione illustrativa sub criterio B.1.1a) “organizzazione delle fasi dei lavori”- “organizzazione delle fasi esecutive per il miglior perseguimento dell’esigenza produttiva e la mitigazione degli impatti”).
7.8. Tali conclusioni sono conformi ai sicuri e ragionevoli approdi raggiunti dalla giurisprudenza e meritevoli di essere confermati anche nella presente controversia, circa la distinzione tra varianti non consentite e miglioramenti ammessi rispetto ai progetti posti a base di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; Consiglio di Stato sez. V, 15 novembre 2021, n.7602).
In particolare è stato precisato (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell’offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 282); è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.
