di Vincenzo Giannotti – Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone

La Corte dei conti del Lazio aveva proceduto alla rilevazione del danno erariale della società Eur spa, condannando l’amministratore della società al risarcimento del danno contabile asseritamente cagionato per aver contribuito all’attribuzione e ai prolungamenti di vari incarichi ad un professionista ed in particolare per l’affidamento delle prestazioni di “direzione artistica” già ricomprese in precedenti e concomitanti incarichi conferite al medesimo professionista. Nonostante la richiesta avanzata al Collegio contabile di primo grado della non competenza del giudice contabile, i magistrati contabili di primo grado hanno invece ritenuto la propria competenza in quanto la società era da considerarsi soggetto pubblico appartenente alla categoria delle società legali, stante la sua istituzione per legge (D.Lgs. n. 304 del 1999), e la trasformazione ope legis dall’ente pubblico Esposizione Universale di Roma. Inoltre, il patrimonio societario è interamente pubblico e lo Statuto della società prevede, sia pure incidentalmente ed indirettamente, la soggezione degli amministratori alla giurisdizione della Corte dei Conti, allorché considera causa di ineleggibilità o di decadenza l’intervento di una sentenza di condanna definitiva per commissione dolosa di danno erariale. La Corte dei conti, in aggiunta, ha rilevato che, pur non essendo contemplata nell’elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato predisposto dall’Istat e individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, L. n. 196 del 2009, la società è comunque tenuta al contenimento della spesa pubblica (c.d. spending review), come osservato nella deliberazione n. 99 del 17 novembre 2014 della Corte dei Conti – Sez. controllo Enti, essendo tale società soggetta al controllo della Corte dei Conti ex D.P.R. 11 marzo 1961, la quale ai sensi dell’art. 7, L. n. 259 del 1958 riferisce al Parlamento sul risultato del controllo eseguito. Infine, secondo i giudici contabili, all’esito dell’entrata in vigore dell’art. 12, D.Lgs. n. 175 del 2016 (T.U. delle società a partecipazione pubblica), sarebbe possibile considerare la società Eur s.p.a. quale società in house, possedendo i tre elementi costitutivi delle stesse: 1) la partecipazione totalitaria di enti pubblici (90% Ministero dell’economia, 10% Comune di Roma); 2) l’attività prevalente (oltre l’80% del fatturato, come oggi richiesto dall’art. 16, comma 3, del T.U.) a favore o nell’interesse degli enti pubblici soci o comunque nell’esercizio di compiti da questi affidati (… rilevanza pienamente pubblicistica delle attività, affidate direttamente dalla legge); 3) il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata.

Contrariamente da quanto rilevato dai magistrati contabili, ritiene l’amministratore, condannato per condotta illecita dalla Corte dei conti, che la società Eur s.p.a. è una «società di diritto comune» operante nel mercato in regime di libera concorrenza, che non può essere qualificata né come società in house ai sensi e per gli effetti dell’art. 12, D.Lgs. n. 175 del 2016 né quale società legale, in difetto dei requisiti che le stesse rispettivamente caratterizzano. Si duole, inoltre, l’amministratore come difetti nel caso specifico di un qualsiasi rapporto di servizio tra lui e la pubblica amministrazione, essendo legato da un rapporto giuridico di natura privatistica con la società Eur s.p.a. e non avendo avuto rapporti diretti con le amministrazioni che ne detenevano le azioni, al di là della soggezione alle decisioni assemblea. Anche ammettendo che vi sia stata una condotta illecita l’eventuale danno arrecato è un danno diretto soltanto al patrimonio della società amministrata, ma non anche al patrimonio degli enti azionisti, sicché il presunto danno cagionato nell’esercizio delle sue funzioni di consigliere di amministrazione di Eur s.p.a. sarebbe stato cagionato soltanto nei confronti della società Eur s.p.a. e non nei confronti dei soci pubblici, con conseguente inesistenza di qualsiasi ipotesi di danno erariale.

La causa rimessa alle Sezioni Unite è stata dichiarata fondata sul presupposto che la competenza è del giudice ordinario e non di quello contabile, ritenendo i presupposti indicato dai giudici contabili non condivisibili.

In via preliminare rileva la nomofilachia civile come l’oggetto sociale principale della società Eur s.p.a. è costituito dalla gestione e valorizzazione del complesso di beni nella sua titolarità, con possibilità di compiere tutte le operazioni mobiliari e immobiliari utili e/o opportune, nonché di assumere partecipazioni in altre società e/o enti costituiti o da costituire. In tale quadro il giudice di legittimità si è già espresso evidenziando come la società a partecipazione pubblica ha autonoma soggettività, con autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, non perdendo la propria natura di ente privato per il solo fatto che il capitale sia alimentato ( anche ) da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico, e conservando natura privata con organizzazione secondo il tipo societario di stampo civilistico, pubblico essendo soltanto il soggetto che partecipa ad esse, sicché non è configurabile un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione idoneo a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti. In tema di società a partecipazione pubblica si applichino sole le disposizioni di cui all’art. 2449 c.c. disciplinanti la nomina e la revoca degli organi sociali specificamente ivi contemplati. D’altra parte, precisa la Cassazione, la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; e che dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini – contemplati dagli artt. 2392 ss. c.c. – in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata. Proprio per tale configurabilità giuridica la giurisdizione della Corte dei Conti rappresenta un’eccezione, ravvisabile in due fattispecie e sulla base di ragioni specifiche, restando il giudice naturale quello civile. Le precisate ipotesi eccezionali in cui è configurabile la giurisdizione della Corte dei Conti ricorrono invero allorquando l’azione di danno sia esercitata per far valere la responsabilità dell’amministratore (o del componente di organi di controllo o dei dipendenti) della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illecita non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente: in caso cioè di società c.d. in house (art. 12, D.Lgs. n. 175 del 2016) e di c.d. società legali.

In merito alle società in house la relativa configurazione alla stregua di articolazioni interne alla P.A. giustifica che l’attività dell’ente e dei suoi organi (i quali sono assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla P.A. e non possono essere considerati – a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica – come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società) non sia riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività ma resti sostanzialmente imputata alla P.A. medesima. In altri termini, gli amministratori e i dipendenti della società sono legati personalmente alla P.A. da un vero e proprio rapporto di servizio, non diversamente da quanto accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico, sicché il rapporto di servizio con l’ente pubblico è immanente a siffatta formula organizzativa. In questo caso la competenza è radicata nel giudice contabile. Tuttavia, nel caso della Società Eur Spa l’esplicazione di una un’attività non di pubblico servizio e la mancanza di un rapporto di servizio nonché la mancanza del requisito del c.d. controllo analogo escludono che essa possa qualificarsi come società in house.

Medesimo discorso, sulla competenza del giudice contabile, si ha in presenza delle società legali qualora le stesse svolgono attività amministrativa in forma privatistica tanto da qualificarle come sostanziali enti pubblici. Anche in questo caso, la scelta degli enti pubblici partecipanti alla società Eur spa è quella della gestione e della valorizzazione del complesso di beni nella sua titolarità, con possibilità di compiere tutte le operazioni mobiliari e immobiliari utili e/o opportune, nonché di assumere partecipazioni in altre società e/o enti costituiti o da costituire, ossia di assicurare attraverso l’esternalizzazione un’efficiente gestione per aumentarne le potenzialità produttive e incrementare il tasso di soddisfacimento della collettività. Si verte, nel caso di specie, di attività di natura commerciale e non già di espletamento di attività amministrative tanto da poter escludere che la società Eur s.p.a possa qualificarsi come società legale.

Sulla base delle sopra indicate motivazioni va dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Art. 12, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (G.U. 8 settembre 2016, n. 210)