La novellazione degli articoli 32, comma 2, e 36, comma 2, lettera a), del d.lgs 50/2016, col riferimento ad una presunta determinazione a contrattare “semplificata” ha avuto il deleterio effetto di far ritenere applicabile nuovamente un principio, in verità, morto e sepolto: quello, cioè, che l’aggiudicazione costituisce il vincolo giuridico tra amministrazione appaltante ed operatore economico.

Ovviamente, stiamo parlando dell’aggiudicazione un tempo qualificata come “definitiva”: si tratta, dunque, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione; approvazione posta in essere dal dirigente o responsabile di servizio competente, in applicazione dell’articolo 33 del codice.

La confusione deriva dalla complessa, anzi per la verità impossibile, operazione di coordinamento tra la determinazione a contrattare semplificata e l’assunzione dell’impegno di spesa.

La determinazione a contrattare presunta “semplificata” in sostanza altro non è se non la “legificazione” di una prassi: disporre un provvedimento contestuale di impegno di spesa ed affidamento all’appaltatore, che rende la determinazione a contrattare “semplificata”, in realtà, un vero e proprio provvedimento di affidamento, saltando quindi proprio la necessaria fase propedeutica all’avvio della procedura contrattuale, imposta dall’articolo 32, comma 2, del codice, ma solo nel suo primo periodo. Il secondo periodo, infatti, ammettendo la determinazione a contrattare “semplificata” dà la stura ad interpretazioni che riconnettono all’aggiudicazione (definitiva) quell’obbligazione giuridicamente perfezionata di cui parla l’articolo 183, comma 1, del d.lgs 267/2000: “L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell’articolo 151”.

Perché lo schema della determinazione a contrattare “semplificata” funzioni, non vi sono alternative: allo scopo di unificare impegno ed affidamento, si è costretti ad ammettere che l’obbligazione tra amministrazione ed appaltatore si costituisca a conclusione del procedimento (anche molto semplificato, nel caso di affidamento diretto) col quale l’amministrazione individua l’affidatario. In questo modo, risulta possibile ammettere che la determina “semplificata” consenta di assumere l’impegno in piena regola e di registrarlo nelle scritture contabili, proprio perché l’affidamento (che nel caso delle procedure negoziate semplificate previste dall’articolo 36, comma 2, lettera a), equivale all’aggiudicazione) coincide col perfezionamento dell’obbligazione giuridica.

Ragioni di tipo pratico potrebbero indurre a ritenere corretta questa impostazione, per altro da molti ritenuta indispensabile, ai fini dell’assunzione dell’impegno di spesa e sotto il profilo strettamente contabile, anche per le procedure ordinarie. E’ diffusa, comunque, l’idea che l’aggiudicazione sia appunto il momento in cui insorge l’obbligazione tra le parti e che detta obbligazione sia perfezionata.

Questa visuale, oggettivamente utile e pratica, manca, però, di un appoggio normativo, che sarebbe essenziale. Sarebbe indubbiamente condivisibile se l’articolo 183, comma 1, del d.lgs 267/2000 non parlasse né di obbligazione, né la definisse come necessariamente da connotare di perfezionamento “giuridico”.

In parole più chiare, se il legislatore avesse con maggiore precisione stabilito nell’articolo 183, comma 1, del Tuel che l’impegno consegue alla conclusione del procedimento di individuazione del contraente mediante aggiudicazione o affidamento, non si sarebbe posto alcun problema.

Invece, inopportunamente sul piano giuscontabile, ma inevitabilmente sul piano strettamente giuridico, il legislatore prevede che l’impegno sia assunto a seguito di “obbligazione giuridicamente perfezionata”. Ma, stando così le cose, il riferimento normativo per ricercare quando l’obbligazione si perfezioni giuridicamente non può che reperirsi:

a)      nelle regole generali del codice civile;

b)      nelle regole speciali del codice dei contratti, che derogano quelle del codice civile.

Facciamo, allora, un passo indietro. La questione dell’insorgenza dell’obbligazione si trascina, in effetti, da decenni. Discende dalla previsione contenuta nell’articolo 16, comma 4, del R.D. 2440/1923: “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.

Se, in effetti, il verbale di aggiudicazione equivalesse davvero al contratto, i problemi di cui ci si sta occupando non dovrebbero nemmeno essere posti.

In effetti, nell’ordinamento risalente, la giurisprudenza era abbastanza certa che il verbale fosse fonte contestualmente di chiusura del procedimento pubblicistico di gara e di costituzione dell’obbligazione; la Cassazione civile Sezione I, con sentenza n. 2255 del 04-03-1987 sancì: “In tema di appalto di opere di edilizia scolastica, il processo verbale di assegnazione definitiva, in esito a gara con offerta in aumento, equivale, per ogni effetto legale, al contratto, in quanto esso costituisce, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti; resta salva l’ipotesi in cui la P.A. abbia manifestato, espressamente, nel verbale, la volontà di non vincolarsi giuridicamente sino al momento successivo della formale stipulazione del contratto”.

Tuttavia, questa posizione giurisprudenziale era molto meno netta e tetragona di quanto non apparisse. Infatti, si era sempre ammessa la facoltà per le amministrazioni di stabilire con la legge speciale della gara, il bando, di esercitare la facoltà di escludere di assegnare valore di contratto al verbale di aggiudicazione, sì da rinviare la costituzione del rapporto contrattuale necessariamente alla successiva obbligatoria stipulazione del contratto.

E’ testimonianza di questa posizione (e, contemporaneamente, dell’evoluzione giurisprudenziale che ha inteso come superata la previsione dell’articolo 16, comma 4, del R.D. 2440/1923) la sentenza del Consiglio di stato Sezione V, 24/10/2006 n. 6338: “La tesi, propria di parte della risalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16), secondo la quale il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale ad ogni effetto legale al contratto, è stata superata dai più recenti arresti giurisprudenziali (Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065 ; Sez. V, 18 aprile 2001, n. 2331) che riconoscono al verbale di aggiudicazione della licitazione privata carattere meramente provvisorio. E’ corrente affermazione che l’art. 16, comma 4, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 non ha di per sé natura automatica ed obbligatoria, non potendosi escludere che la stessa P.A., cui spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso. Tale diritto si costituisce sono al momento dell’approvazione del contratto, che costituisce espressione di potestà di controllo che fa capo all’organo competente ad esprimere la volontà dell’ente (Cons. Stato, Sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16)”.

Anche nel precedente ordinamento, che pure conteneva l’espressa disposizione legislativa posta a fondamento dell’equivalenza tra verbale di aggiudicazione e contratto, era piuttosto complicato ammettere che il contratto potesse mancare, perché la Cassazione ha elaborato da sempre la teoria della necessità della forma scritta del contratto “ad substantiam”. Di conseguenza, a ben vedere, il verbale si riteneva potesse tenere luogo di contratto solo se disponesse di tutti gli elementi formali necessari e se fosse sottoscritto contestualmente dal soggetto competente ad impegnare giuridicamente la stazione appaltante ed il legale rappresentante dell’operatore economico, alla presenza dell’ufficiale rogante.

In ogni caso, la Cassazione più volte ritenne necessario comunque stipulare il contratto, anche e soprattutto in procedure del precedente ordinamento analoghe a quelle oggi regolate dall’articolo 36 del codice dei contratti, cioè le procedure in economia; si veda la sentenza della Cassazione civile 2/3/2004, n. 4201: “In tema di appalto di opere pubbliche, anche il contratto di cottimo fiduciario richiede la forma scritta “ad substantiam”; sicché, ove la stipulazione in forma scritta di esso segua l’ultimazione dei lavori, è soltanto da quel momento (e non da quello, precedente, dell’ultimazione dei lavori) che sorge l’obbligazione della stazione appaltante del pagamento del corrispettivo dell’appalto, iniziano a decorrere i termini posti dagli artt. 35 e 36 del D.P.R. n. 1063 del 1962 per eseguirlo e, quindi, sorge il diritto dell’appaltatore a percepire gli interessi moratori, secondo le modalità previste dalle suddette norme e dal successivo art. 4 della legge n. 741 del 1981”.

Tale arresto giurisprudenziale è chiarissimo nel concludere, inevitabilmente, che l’obbligazione giuridica sorge solo successivamente alla stipulazione del contratto.

D’altra parte, come potrebbe essere diversamente, applicando le regole del codice civile? L’articolo 132 del codice civile è, sul punto, chiarissimo: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Un rapporto giuridico patrimoniale è un’obbligazione; il contratto è la fonte, il titolo giuridico mediante il quale detta obbligazione viene costituita, cioè nasce, cioè si perfeziona giuridicamente.

Allora, non può esservi alcun dubbio: la costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, quali sono un appalto, un servizio, una compravendita, discende esclusivamente dal contratto. Sicchè, tutta la fase finalizzata ad individuare il contraente, aggiudicazione (definitiva) compresa non ha alcun rilievo ai fini della costituzione del rapporto giuridico tra stazione appaltante ed appaltatore.

Infatti, la giurisprudenza con successive tappe di avvicinamento ha concluso per la necessaria incompatibilità dell’articolo 16, comma 4, del R.D. 2440/1923 con il successivo evolversi normativo. Sicchè il Consiglio di stato, Sezione V, con sentenza 28/05/2004 n. 3470 ha chiarito: “L’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale (dunque, non avente natura contrattuale, nda), è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela. Di fronte a tali poteri, di natura autoritativa, sussistono soltanto posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo tutelabili in sede giurisdizionale amministrativa, anche quando il provvedimento, di annullamento o di revoca, incide sul rapporto contrattuale già concluso. In materia di appalti di lavori pubblici, dopo l’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., il principio contenuto nell’art. 16, comma 4, del R.D. n. 2440 del 1923, che equipara l’aggiudicazione al contratto, non è più attuale, atteso che “la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto concorso”, ai sensi dell’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., ed è condizionata alle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario della presenza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 10, comma 1quater, della citata legge quadro ed alle ulteriori verifiche preordinate alla sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 del suddetto regolamento”.

La sentenza è precedente al d.lgs 163/2006 e, ovviamente, al d.lgs 50/2016, i quali hanno regolato e regolano il procedimento di gara in modo da escludere radicalmente che l’aggiudicazione possa avere alcun valore di fonte civilistica di costituzione dell’obbligazione tra le parti.

L’articolo 32, comma 6, primo alinea, del d.lgs 50/2016, sul punto dovrebbe essere considerato tranciante: “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”.

Tale previsione consente anche di risolvere i dubbi, molto presenti tra gli operatori e gli interpreti, circa la natura del bando di gara (o, comunque, dell’iniziativa a contrattare della PA anche in procedure di affidamento diretto, nelle quali si consultino direttamente gli operatori economici anche senza legge speciale preventivamente pubblicata) e dell’offerta dell’operatore economico.

Alcuni considerano ancora oggi che l’offerta consista nell’accettazione dell’operatore economico di una proposta contrattuale avanzata dalla stazione appaltante. Sulla base di questa concezione, allora, l’applicazione delle regole dell’articolo 1326 del codice civile porterebbe alla conclusione del contratto per incontro di volontà delle parti a seguito della comunicazione dell’offerta dell’operatore economico, che costituirebbe quindi accettazione della proposta della pubblica amministrazione appaltante.

Lo schema, quindi, sarebbe quello del comma 1 dell’articolo 1326 del codice civile: “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

Ma, tale schema funziona solo nel momento in cui l’iniziativa della pubblica amministrazione (bando o richiesta di preventivo) sia qualificabile appunto come offerta al pubblico irrevocabile, ai sensi dell’articolo 1336 del codice civile: “L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.

La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia”.

E’ ben evidente, però, che l’iniziativa a contrattare della PA non può mai essere considerata un’offerta al pubblico irrevocabile, qualificabile come “proposta” e, dunque, come presupposto per l’applicazione dell’articolo 1326 del codice civile, per le seguenti semplicissime ragioni:

1)                          l’iniziativa della PA non può mai contenere gli estremi essenziali del contratto, tra i quali, quanto meno, deve esservi il prezzo; siccome il prezzo viene definito a seguito di una negoziazione necessaria[1], il bando, l’avviso pubblico, la richiesta di preventivo manca inevitabilmente di uno dei requisiti necessari per poter essere configurato come proposta;

2)                          per far funzionare lo schema dell’articolo 1326 del codice civile, si dovrebbe ammettere che all’offerta al pubblico della PA seguano una serie di accettazioni pubbliche; ma, queste accettazioni risulterebbero, allora, sottoposte a condizione: la condizione, cioè, che una sola tra esse venga selezionata, ai fini della costituzione del rapporto. Il che non si regge con lo schema proposto. In sostanza, la procedura di selezione del contraente osta all’applicazione sia dell’articolo 1326, sia dell’articolo 1336, perché le “circostanze” e gli “usi”, ma in realtà la legge speciale, cioè il codice dei contratti, impongono di selezionare il contraente, sicchè non è possibile un’automatica accettazione di una proposta;

3)                          il già citato articolo 32, comma 2, del codice, quale norma speciale, è posto proprio a vietare per legge che l’aggiudicazione costituisca “accettazione” dell’offerta. Ciò impedisce radicalmente di applicare l’articolo 1326, perché:

a.       non può trovare spazio lo schema secondo il quale il bando o iniziativa della PA sia una proposta e l’offerta un’accettazione, per le ragioni viste ai precedenti punti e perché lo stesso articolo 32, comma 2, del codice riferisce alla sola PA la possibilità (però negata mediante la sola aggiudicazione) di “accettare”;

b.      non può nemmeno l’offerta dell’operatore economico essere qualificata come proposta ai fini della combinazione degli articolo 1326 e 1336 del codice civile, perché anche laddove l’aggiudicazione venisse, correttamente sul piano strettamente civilistico, qualificata come “accettazione”, tuttavia è la legge speciale a privare l’aggiudicazione del valore di accettazione. Il che, quindi, impedisce la formazione del consenso tra le parti, necessaria per la stipulazione del contratto e, di conseguenza, per la costituzione del rapporto. In altre parole: l’aggiudicazione non perfeziona l’obbligazione giuridica.

Del resto, come evidenzia il Consiglio di stato nella sentenza citata sopra, risalente al 2004, si reperiscono nell’ordinamento una serie di elementi in base ai quali all’aggiudicazione non possono attribuirsi effetti giuridici costitutivi dell’obbligazione:

1)      il divieto espresso di considerare l’aggiudicazione equivalente ad accettazione;

2)      l’obbligo previsto dal comma 8 di stipulare il contratto entro i successivi 60 giorni dalla conseguita efficacia dell’aggiudicazione;

3)      la previsione che, superato il predetto termine di 60 giorni, l’operatore economico (la cui offerta è considerata vincolata per 180 giorni dalla sua presentazione o per l’eventuale più lungo termine previsto nel bando) può ritenersi sciolto da ogni vincolo e non stipulare il contratto; come fa, allora, a considerarsi già perfezionata l’obbligazione giuridica, se l’operatore economico, in assenza del titolo giuridico contrattuale, può liberamente decidere di non eseguire la prestazione?;

4)      il divieto di stipulare il contratto nei 35 giorni successivi all’ultima comunicazione di aggiudicazione (non operante, comunque, tra gli altri, nei casi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b)): un termine dilatorio finalizzato a verificare se siano proposti ricorsi contro la procedura seguita, la cui proposizione rende attuale il divieto ulteriore di stipulare il contratto, previsto dal comma 11 dell’articolo 32. Divieti tutti posti a prevenire l’eventualità dell’avvio dell’esecuzione delle prestazioni cui sussegua un annullamento della gara, che travolga gli effetti del contratto eseguito nel frattempo. Anche in questo caso, se l’aggiudicazione fosse sufficiente a perfezionare l’obbligazione giuridica, non sarebbe nemmeno immaginabile il sistema delle clausole “stand still”.

Inoltre, il comma 13 dell’articolo 32 dispone che il contratto può essere eseguito, cioè le prestazioni possono essere attivate in quanto l’obbligazione risulti insorta, solo dopo che sia efficace. Ora, nel sistema degli enti locali non esistono controlli di legittimità sui contratti, tali da condizionarne l’efficacia: pertanto, i contratti degli enti locali sono efficaci dalla loro stipulazione. Ma il comma 13 dell’articolo 32 è l’ennesima conferma che le obbligazioni vanno eseguite dopo la stipulazione del contratto, perché è solo con detta stipulazione che le obbligazioni stesse nascono e si possono considerare giuridicamente perfezionate.

Dunque, sul piano strettamente giuridico, non vi è alcuna alternativa a considerare che l’obbligazione giuridicamente perfezionata consegua soltanto e solo alla stipulazione del contratto.

Sul piano finanziario, questa conclusione è suffragata dall’articolo 183, comma 3, del d.lgs 267/2000, il quale, nel consentire di prenotare gli impegni relative a procedure in via di espletamento, chiarisce: “I provvedimenti relativi per i quali entro il termine dell’esercizio non è stata assunta dall’ente l’obbligazione di spesa verso i terzi decadono e costituiscono economia della previsione di bilancio alla quale erano riferiti, concorrendo alla determinazione del risultato contabile di amministrazione di cui all’articolo 186”.

Questa norma, a differenza del precedente comma 1, non parla più di obbligazione giuridicamente perfezionata, ma di “obbligazione di spesa”.

Questa, è qualcosa di diverso dall’obbligazione giuridica che deriva solo e soltanto dal contratto. L’obbligazione di spesa può discendere, in effetti, dall’aggiudicazione, che completa il procedimento di spesa. Ne è comprova ulteriore l’ultimo periodo dell’articolo 183, comma 3, ove si dispone che “In assenza di aggiudicazione definitiva della garaentro l’anno successivo le  economie di bilancio confluiscono nell’avanzo di amministrazione vincolato per la riprogrammazione dell’intervento in c/capitale e il fondo pluriennale è ridotto di pari importo”. Tale norma è rivolta ad una fattispecie specifica riguardante, per altro, solo i lavori pubblici, ma da essa pare potersi desumere un principio generale, secondo il quale la procedura giuscontabile possa chiudersi con l’aggiudicazione (definitiva). Fermo restando che comunque l’obbligazione giuridicamente perfezionata deriva dalla necessaria e successiva stipulazione del contratto, in assenza della quale si estingue anche la mera obbligazione contabile, che non può in alcun modo costituire presupposto per l’avvio delle prestazioni o per pretese da parte del prestatore.

In conclusione, la determinazione a contrattare “semplificata” potrebbe essere intesa come atto effettivamente univoco nel caso di acquisizione tramite strumenti di acquisto e non di negoziazione.

Nel caso di procedure di affidamento diretto (con o senza la – obbligatoria – valutazione di congruità del preventivo basata su confronto con altri preventivi o, almeno, con listini ufficiali o analoghi affidamenti di altre amministrazioni), nelle quali l’iniziativa della PA (richiesta di preventivo, in qualsiasi forma espressa), la determinazione unica difetta del presupposto giuscontabile che abiliti l’amministratore a negoziare con l’operatore economico. Un provvedimento di prenotazione della spesa, che preluda alla consultazione di mercato che sia la base della negoziazione per l’affidamento diretto, è comunque necessario e, in ogni caso, la determina semplificata non può non richiedere la successiva formale stipulazione del contratto, poiché in ogni caso non sarebbe l’amministrazione a formulare una proposta accettata dall’appaltatore ai sensi dell’articolo 1326 del codice civile, bensì l’appaltatore a rispondere ad un invito ad offrire.

 

 

 

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