Lo scavalco condiviso e lo scavalco d’eccedenza

 

L’istituto dello scavalco rientra nelle varie forme organizzative del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, che trovano riconoscimento in diverse disposizioni dell’ordinamento giuridico. A titolo esemplificativo si citano gli istituti dell’avvalimento, del comando, della convenzione tra enti per l’esercizio associato delle funzioni amministrative ex art. 30 del D. Lgs. 267/2000 (TUEL) che si affiancano ai tradizionali rapporti di lavoro autonomo e subordinato che trovano fonte normativa nel D. Lgs. 165/2001.

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Il legislatore, pur prevedendo l’unicità del rapporto di lavoro del dipendente pubblico (art. 53 del D. Lgs. 165/2001), ha previsto una serie di deroghe per facilitare lo svolgimento delle funzioni amministrative fondamentali da parte di enti di piccole dimensioni o di enti che si trovano in particolari condizioni di riduzione di organico a causa dei vincoli legislativi sulle assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni.

Il Consiglio di Stato con il parere n. 3764/2013, recepito in toto dal Ministero dell’Interno con la circolare n. 2 del 26 maggio 2014, mette in evidenza proprio questo aspetto di “deroga al principio dell’unicità del rapporto di lavoro espresso dall’art. 53, del d.lgs. n. 165/2001”. Per il Consiglio di Stato si intende consentire ai dipendenti degli Enti locali di svolgere, previa autorizzazione, attività lavorativa a favore di altri Enti locali, di piccole dimensioni ovvero associati tra loro o che si trovano in particolari difficoltà nello svolgimento dei compiti istituzionali per carenza di personale, non solo ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale ma anche ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno.

In questo assetto, la seconda attività lavorativa del dipendente di altro Ente può avvenire sulla base sia di un nuovo contratto di lavoro subordinato (a tempo parziale) sia di un contratto di lavoro autonomo. In entrambi i casi, la permanenza del rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Amministrazione di appartenenza fa sì che quest’ultima “possa subordinare l’autorizzazione a vincoli ed oneri che assicurino il permanere della compatibilità della prestazione lavorativa con il rapporto a tempo pieno in essere”.

Indice

• Scavalco condiviso
  • Cosa è lo scavalco condiviso
  • Scavalco condiviso: la ratio
  • Lo scavalco condiviso nel CCNL
  • Con lo scavalco condiviso non si costituisce un nuovo rapporto di lavoro
  • Scavalco condiviso e ripartizione delle spese
• Scavalco di eccedenza
  • Cosa prevede il comma 557
  • Limite scavalco d’eccedenza
  • Scavalco d’eccedenza: condizioni
  • Con lo scavalco d’eccedenza si costituisce un autonomo rapporto di lavoro
  • La retribuzione nello scavalco d’eccedenza
  • Scavalco d’eccedenza e trattamento accessorio
  • Scavalco d’eccedenza e spesa di personale
• Scavalco condiviso e d’eccedenza sono cumulabili
• Scavalco condiviso e scavalco d’eccedenza: conclusioni

Scavalco condiviso

Cosa è lo scavalco condiviso

L’istituto dello “scavalco condiviso” è espressamente disciplinato dall’ordinamento generale del pubblico impiego che – nell’ottica dell’attenuazione del vincolo di esclusività della prestazione – riconosce ai lavoratori a tempo parziale la possibilità di svolgere attività lavorativa per altri enti (art.53, comma 1, D.lgs. n.165/2001).

Per gli enti locali, ai sensi dell’art. 1 comma 124 della L. 145/2018, è consentito utilizzare personale assegnato ad altri Enti per periodi predeterminati e per una parte delle 36 ore settimanali – che costituiscono il tempo di lavoro d’obbligo – mediante convenzione volta a definire, tra l’altro, la ripartizione degli oneri finanziari (c.d. scavalco condiviso o co-utilizzo).

Scavalco condiviso: la ratio

La ratio dell’istituto è quella di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse. La norma dispone, infatti, che, a tali fini “gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti, cui si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto funzioni locali, per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo, mediante convenzione e previo assenso dell’ente di appartenenza. La convenzione definisce, tra l’altro, il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell’orario settimanale d’obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari e tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore. Si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 14 del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto delle regioni e delle autonomie locali del 22 gennaio 2004”.

Lo scavalco condiviso nel CCNL

L’art. 14 del C.C.N.L. enti locali del 22/01/2004 che trova applicazione, come precisato dal legislatore, in quanto compatibile con le disposizioni della L. 145/2018, dispone che “al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo mediante convenzione”.

Il predetto art. 14 è stato disapplicato e sostituito dall’art. 23 del CCNL del 16 novembre 2022 che prevede che al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo, mediante convenzione.

La convenzione definisce, tra l’altro:

• il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell’orario settimanale d’obbligo
• la ripartizione degli oneri finanziari
• tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore.

L’utilizzazione parziale:

• presuppone il consenso del lavoratore interessato
• si formalizza mediante convenzione
• non si configura come rapporto di lavoro a tempo parziale
• è possibile anche per la gestione dei servizi in convenzione.

È chiaro, dunque, che in queste ipotesi, l’atto autorizzatorio avrà ad oggetto essenzialmente la definizione dei tempi e dei modi attraverso i quali l’attività lavorativa svolta presso l’Ente utilizzatore non arrechi pregiudizio al corretto svolgimento dei compiti istituzionali dell’Ente di appartenenza. Ne discende che, una volta definiti i limiti esterni ed interni cui l’Ente utilizzatore dovrà informare lo svolgimento della prestazione lavorativa, l’Amministrazione di appartenenza continuerà a gestire il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in assoluta autonomia e senza alcuna modificazione o novazione, oggettiva o soggettiva, dello stesso: ciò in stretta correlazione con l’art. 97 della Costituzione.

Con lo scavalco condiviso non si costituisce un nuovo rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale è gestito dall’ente di provenienza, titolare del rapporto stesso, previa acquisizione dei necessari elementi di conoscenza da parte dell’ente di utilizzazione.

Dall’esame delle disposizioni normative emerge che con l’avvalimento parziale del dipendente in servizio presso un altro ente non si è al cospetto di una prestazione lavorativa totalmente trasferita, come nell’ipotesi del “comando” ma di fronte ad una più duttile utilizzazione convenzionale. Ed invero, il legislatore prescrive che, in sede di convenzione, debba essere definito il quomodo di ripartizione del carico finanziario.

Nello “scavalco condiviso”, infatti, il lavoratore mantiene il rapporto d’impiego con l’amministrazione originaria, rivolgendo solo parzialmente le proprie prestazioni in favore di un altro ente, nell’ambito dell’unico rapporto alle dipendenze del soggetto pubblico principale. Pertanto, quand’anche la convenzione sottoscritta fra le amministrazioni preveda una ripartizione del carico finanziario della spesa complessiva, attribuendone una quota parte in capo all’ente utilizzatore, la fattispecie non può mai integrare la costituzione di un nuovo rapporto di impiego per la mancanza di un vincolo contrattuale diretto tra l’ente che si avvale delle prestazioni “a scavalco” e il lavoratore, trattandosi di un modulo organizzativo di condivisione del personale fra amministrazioni pubbliche.

Su tale ultimo tema si è espressa chiaramente la Sezione autonomie della Corte Conti con deliberazione n. 23/SEZAUT/2016/QMIG, in cui si è affermato che l’istituto individua una modalità di utilizzo del dipendente pubblico da parte di più enti, per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo, senza che si possa configurare un autonomo rapporto di lavoro a tempo parziale, o un’assunzione. Come precisato dalla Sezione delle autonomie “trattasi di fattispecie concreta a sé stante che individua una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più enti, mediante il quale, ‘rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative anche di detto comune in forza dell’autorizzazione dell’ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due enti assumerebbe carattere accessivo”.

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Ne consegue che nel caso di scavalco c.d. condiviso “se, da un lato, permane la titolarità dell’originario rapporto lavorativo con l’ente di appartenenza, dall’altro non può essere rilevata – dal punto di vista dell’utilizzatore – la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro” (Deliberazione Sezione Controllo Puglia n. 80/2022; Deliberazione Sezione Controllo Molise n.35/2015/PAR, n.105/2016/PAR, n. 109/2017/PAR).

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Scavalco condiviso e ripartizione delle spese

Si osserva altresì che nell’ipotesi di scavalco condiviso le spese sostenute pro quota dall’ente di destinazione per la prestazione lavorativa condivisa con l’ente di appartenenza saranno da computarsi, in ogni caso, nella spesa per il personale ai sensi dell’art.1, commi 557 o 562, della legge n.296/2006 e, conseguentemente, saranno soggette alle relative limitazioni (cfr. Sezione delle autonomie deliberazione n.23/2016; Sezione regionale Molise deliberazione n. 105/2016/PAR; Linee guida per il rendiconto della gestione 2014, Sezione quinta, quesiti 6.6.3 – 6.2).

Scavalco condiviso e collaborazione occasionale

Se non ricorrono i presupposti per lo scavalco condiviso per periodo determinato ed al di fuori del rapporto di lavoro, senza conflitti di servizio, previa autorizzazione dell’Ente di appartenenza, sarà possibile ricorrere a forme di collaborazione temporanea ed occasionale ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 e ss.mm.ii., nel rispetto dei limiti dettati dal legislatore

Scavalco di eccedenza

Cosa prevede il comma 557

La fattispecie denominata “scavalco d’eccedenza” trova la propria disciplina, originariamente, nell’art.1, comma 557, della Legge n. 311/2004, a tenore del quale: “I comuni con popolazione inferiore ai 5.000 (oggi 25.000) abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza non industriale, le comunità montane e le unioni di comuni possono servirsi dell’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall’amministrazione di provenienza”.

Limite scavalco d’eccedenza

Il limite demografico dei 5000 abitanti per il ricorso allo scavalco di eccedenza è stato esteso, dapprima ai comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti (D.L. 44/2023, art. 3 c. 6 bis, convertito in L.74/2023) e successivamente ai comuni con popolazione sino a 25. 000 abitanti (D.L. 75/2023, art. 28 ter, convertito in L. 112/2023). Si rammenta che l’art. 3, comma 6-bis, del D.L. n. 44/2023, come convertito in legge, aveva già innalzato tale soglia da 5.000 a 15.000

Con tale estensione il legislatore ha voluto eliminare eventuali limitazioni che in precedenza non consentivano di ricorrere allo scavalco di eccedenza favorendo, in una visione più garantista e ispirata ai principi di parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità, la formula organizzativa dello scavalco per rimediare alle precarie situazioni degli enti locali nello svolgimento delle funzioni amministrative.

Scavalco d’eccedenza: condizioni

Dalla lettura della norma emerge che:

• gli incarichi conferibili a dipendenti di terze amministrazioni sono circoscritti all’ambito degli enti locali;
• i dipendenti interessati devono avere tassativamente un rapporto di lavoro a tempo pieno nell’ente di appartenenza
• essi dovranno essere svolti fuori orario;
• occorre la previa autorizzazione dell’ente di appartenenza del dipendente (che, ovviamente, non sarebbe obbligato a concederla se individuasse ragioni organizzative ostative);
• non è prevista la necessità di alcuna convenzione tra i due enti interessati, a differenza di quanto accade nell’ipotesi dello scavalco condiviso, oggi regolato dall’art. 23 del CCNL 16 novembre 2022.

Dal punto di vista interpretativo, richiamando le diverse deliberazioni della giurisprudenza contabile (SCR Puglia, deliberazione n. 80/2022/PAR; SCR Molise deliberazione n. 109/2017/PAR e n. 105/2016/PAR; SCR Lombardia n. 3/2009/PAR):

• l’incarico è formalizzato attraverso la stipula di un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e parziale, regolato dal CCNL Funzioni locali;
• l’incarico è contenuto entro le 12 ore settimanali medie, in modo da garantire il rispetto delle 48 ore settimanali medie imposte dall’art. 4, comma 4, del d.lgs. 66/2003;
• l’incarico deve essere previsto e motivato nel piano triennale dei fabbisogni di personale, nell’ambito del PIAO

Con lo scavalco d’eccedenza si costituisce un autonomo rapporto di lavoro

La Sezione delle autonomie con la citata deliberazione n.23/2016/QMIG ha chiarito che “se l’Ente decide di utilizzare autonomamente la prestazione di un dipendente a tempo pieno presso altro ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo”.  

Si tratterà, quindi, di un contratto diverso e distinto rispetto a quello intrattenuto dal dipendente con l’ente di appartenenza, che comporterà l’applicazione degli istituti contrattuali previsti per i contratti a tempo determinato e parziale.

Il dipendente, conseguentemente, matura e usufruisce delle ferie anche presso l’ente utilizzatore, in proporzione, secondo le regole dell’art. 38 del CCNL 16/11/2022, oltre a quelle maturate e fruite presso l’ente di appartenenza (vedi Orientamento applicativo Aran CFL214).

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La retribuzione nello scavalco d’eccedenza

Come affermato dalla Sezione del controllo della Basilicata, nella deliberazione n.1 del 2019, per determinare la retribuzione da corrispondere al dipendente utilizzato ai sensi del comma 557 dell’art. 1 della legge 311/2004, dovrà aversi riguardo al tipo di rapporto instaurato (subordinato o autonomo) tra l’Ente utilizzatore ed il dipendente; la scelta del tipo di rapporto e la sua gestione nel tempo andranno effettuate alla luce delle prescrizioni contenute nella normativa vigente e delle condizioni contenute nell’atto di autorizzazione dell’Ente di appartenenza.

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Del resto, ai sensi dell’art. 2, comma 3, del Dlgs 165/2001 “(..) L’attribuzione di trattamenti economici

può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter e 3-quater dell’articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all’articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali.”

Ai sensi dell’art. 45, comma 1, del medesimo articolato, viene specificato che “ 1. Il trattamento economico fondamentale ed accessorio fatto salvo quanto previsto all’articolo 40, commi 3-ter e 3- quater, e all’articolo 47-bis, comma 1, è definito dai contratti collettivi”

Nel caso di rapporto di tipo subordinato, il trattamento economico non potrà che essere stabilito in conformità alla normativa vigente e, in particolare, ai criteri ed ai parametri fissati dal CCNL di comparto, volta per volta, vigente in materia. Per l’effetto non potrà essere convenuta una retribuzione a forfait che – per come in concreto conformata- si ponga in deroga ai suddetti criteri e parametri. Nel caso in cui, fosse “in astratto ed in concreto” possibile (nel senso di legittimo) perfezionare un rapporto di lavoro di tipo autonomo, perché al di fuori del perimetro dei divieti fissati dal legislatore, il compenso convenuto, oltre ad essere oggetto di previa autorizzazione da parte dell’Ente di appartenenza, dovrà comunque essere conforme alle prescrizioni ed ai vincoli finanziari fissati dalla normativa vigente.

Sul punto la giurisprudenza della Corte di Cassazione è pacifica nel ritenere che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, poiché il rapporto è regolato esclusivamente dai contratti collettivi e dalle leggi sul rapporto di lavoro privato, il datore di lavoro pubblico non ha il potere di attribuire inquadramenti in violazione del contratto collettivo, ma solo la possibilità di adattare i profili professionali, indicati a titolo esemplificativo, alle sue esigenze organizzative, senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie; ne consegue che è affetto da nullità per violazione di norma imperativa, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, l’atto di inquadramento in deroga, anche “in melius”, alle disposizioni del contratto collettivo.”(cfr. ex pluribus Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 01/10/2018, n. 23757).

Scavalco d’eccedenza e trattamento accessorio

Al dipendente interessato potrà quindi essere corrisposto, dall’ente utilizzatore, anche il salario accessorio previsto secondo le proprie regole e potrà anche essere assegnato un incarico di Elevata Qualificazione (la cui indennità, tuttavia, sarà riproporzionata in base al numero di ore settimanali contrattualmente stabilite (art. 53, comma 3, del CCNL 21/05/2018).

E le somme destinate a tal fine, oltre a quelle per l’indennità di risultato, sono soggette al limite

al trattamento accessorio ex art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017.

Con l’orientamento applicativo CFL156, l’Aran ha ritenuto che, tenuto conto delle particolari finalità perseguite con la disciplina contenuta all’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004 a favore di quelle amministrazioni di ridotte dimensioni che debbano reperire personale con competenze adeguate alla assunzione di responsabilità dei servizi e considerato che, nei casi di specie, si è in presenza di due distinti ed autonomi rapporti di lavoro (in relazione a ciascuno dei quali può essere attribuito un incarico di posizione organizzativa), il limite massimo complessivo, percepito dal singolo dipendente titolare

dei due rapporti, (oggi) pari a 18.000 euro annui lordi ex art. 17, comma 2, CCNL 16/11/2022), possa essere superato.

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Scavalco d’eccedenza e spesa di personale

Gli incarichi in parola, inoltre, formano spesa di personale a tutti gli effetti, e come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 23/SEZAUT/2016/QMIG:

• sono soggetti al comma 557 o 562 della legge 296/2006 (spesa media 2011/2013 o spesa dell’anno 2008);
• sono soggetti al limite di spesa per il lavoro flessibile ex art. 9 comma 28 del d.l. 78/2010 (tetto 2009).

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Scavalco condiviso e d’eccedenza sono cumulabili

Come a chiare lettere affermato dalla Corte dei Conti Puglia con Deliberazione n. 149/2023/PAR, la normativa vigente, anche alla luce dei recenti orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile:

• ammette la possibilità che un ente locale possa fare ricorso contestualmente e, con riferimento al medesimo dipendente, ai due diversi istituti giuridici del cd. “scavalco condiviso” e del c.d. “scavalco d’eccedenza”
• anche in presenza di una convenzione tra enti e previa autorizzazione dell’Ente di appartenenza, il Comune può assicurarsi, in riferimento allo stesso dipendente le prestazioni lavorative oltre le 36 ore settimanali d’obbligo ed entro la durata massima consentita dal D.lgs. n.66/2003 di 48 ore settimanali, a condizione che le prestazioni lavorative aggiuntive non rechino pregiudizio al corretto svolgimento del rapporto di lavoro presso l’ente di appartenenza e siano rispettati i limiti di spesa per il personale previsti dall’art.1 commi 557 o 562 della L. n.296/2006 e dall’art.9, comma 28, del D.L. n.78/2010 (cfr. anche Orientamento ARAN, RAL 1554).

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Scavalco condiviso e scavalco d’eccedenza: conclusioni

Nello scavalco c.d. condiviso il titolare del rapporto lavorativo resta il solo ente di provenienza; nello scavalco c.d. d’eccedenza il lavoratore, pur restando legato al rapporto d’impiego (a tempo pieno) con l’ente originario, svolge ulteriori prestazioni lavorative in favore di uno degli enti indicati dalla norma, in forza dell’autorizzazione data dall’amministrazione di provenienza (cfr. Sezione controllo Molise 105/2016/PAR).

Non vi è, quindi, nello scavalco di eccedenza, un unico rapporto di lavoro ripartito tra due enti. Né si può pensare ad un unico rapporto di lavoro nell’ente di provenienza che si espanderebbe fino ad altre 12 ore nell’ente di destinazione.

Non si può, d’altronde, trascurare il fatto che il legislatore non abbia utilizzato nessuna qualificazione per definire tale tipologia di impiego (distacco, assegnazione temporanea, comando, etc.). Infatti, nessuna di queste si attaglia ad un “unicum” che trova giustificazione nella esigenza di permettere, agli enti originariamente di piccole dimensioni e a seguito dell’estensione normativa anche agli enti sino a 25.000 abitanti, di assicurare i servizi e svolgere i propri compiti istituzionali, in un particolare momento storico in cui l’assunzione di personale è sottoposta a vincoli stringenti.