Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 6998 del 15 ottobre 2019
DIRITTO
1.- Preliminarmente, il Collegio dispone la riunione degli appelli in epigrafe, connessi sotto il profilo oggettivo e soggettivo, ai sensi dell’art. 70 c.p.a..
2.- L’appello n.r.g. 4305 del 2017 è infondato.
2.1.- Pregiudizialmente, va rigettata l’eccezione sollevata dall’appellante, con memoria del 20 settembre 2019, di difetto di legittimazione a resistere in capo al Comune per mancanza della necessaria autorizzazione.
Il Collegio osserva che nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, di cui al D. Lgs. 18/8/2000 n. 267 – salva diversa previsione dello statuto comunale o dei regolamenti a cui il medesimo faccia espresso rinvio – la rappresentanza legale dell’ente compete al Sindaco, il quale non necessita di preventiva autorizzazione ad agire o a resistere in giudizio (Cons. Stato, sez. IV, 21/09/2015, n.4395; Sez. VI, 9/6/2006 n. 3452; Cass. Civ. SS. UU. 27/6/2005 n. 13710).
2.2. – Quanto all’eccezione di tardività della memoria del Comune, depositata il 17 settembre 2019, a fronte del perfezionarsi della notifica del ricorso in data 8 giugno 2017, il Collegio osserva che non risulta osservato il termine di sessanta giorni dal perfezionarsi della notifica per la costituzione in giudizio.
Tuttavia, nel processo amministrativo il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso.
Nel caso di costituzione tardiva, come nella fattispecie, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, sì che la costituzione è in tal caso ammessa nei limiti delle difese orali dovendo, per converso, essere stralciati dagli atti del giudizio le memorie ed i documenti depositati tardivamente, dei quali non si tiene conto ai fini del decidere (Consiglio di stato, Sez. III 15/03/2016, n.1038).
2.3.- Con un primo motivo la ricorrente assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non annullabile la delibera impugnata nonostante la fondatezza del vizio di incompetenza dedotto, secondo cui la delibera avrebbe dovuto essere adottata dalla Giunta e non dal Consiglio comunale.
L’appellante rileva come non può trovare applicazione l’art. 21 octies, comma 2, della l. 241 del 1990 trattandosi di atto discrezionale, derogatorio rispetto al sistema; rileva anche che l’atto consiliare non è stato convalidato e non era convalidabile con atto di Giunta, e non può invocarsi il principio di conservazione degli effetti dell’atto amministrativo illegittimo poiché l’individuazione e relativa localizzazione della nuova sede farmaceutica non è mai intervenuta.
Inoltre, trova applicazione l’art. 104 TULS che attribuisce alla Regione, ex art. 117 comma 3 della Costituzione, il potere di istituire le nuove farmacie in deroga ai criteri normativi topografico e demografico, quando particolari esigenze in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti.
Tale competenza regionale, concernente l’istituzione di nuove sedi farmaceutiche nell’ambito dell’ordinario procedimento di revisione della pianta organica, è confermata dalla legge regionale Lombardia n. 33 del 2009, art. 79.
L’appellante invoca un precedente di questa Sezione (sentenza n. 5607 del 9.12.2015) che ricostruendo il quadro normativo a ridosso della modifiche introdotte dal D.L. 1/2012, convertito con modifiche dalla legge n. 27 del 2012, riteneva di competenza regionale l’istituzione di una farmacia col criterio topografico, in quanto l’art. 104 del TULS non è stato modificato.
2.4.- Il Collegio osserva che la giurisprudenza più recente della Sezione, alla luce anche dell’interpretazione del quadro normativo fornita dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 255 del 31 ottobre 2013), ritiene che le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. n. 1 del 2012 – che assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l’assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all’adozione di provvedimenti di decadenza -, devono ritenersi superate dal nuovo assetto normativo, sicché lo strumento pianificatorio (in passato denominato pianta organica) non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta), e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012, quanto nelle successive revisioni periodiche (Consiglio di Stato, Sez. III, 22/05/2019, n.3338; 02/05/2016 n. 1658).
La scelta del Legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale, ossia alla finalità, enunciata dall’art. 11 della l. n. 27 del 2012, di assicurare un’equa distribuzione delle farmacie sul territorio, tenendo, altresì, conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Per questo motivo, l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni, enti appartenenti ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale (Consiglio di Stato, Sez. III, 02/05/2016, n.1658).
Fatta eccezione per i casi di esplicita attribuzione da parte del Legislatore alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.), che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale, va esclusa una residua competenza della Regione, anche ai sensi delle normative regionali, trattandosi di materia della tutela della salute, di competenza concorrente dello Stato e delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, comma 3, Costituzione, e considerato che la determinazione del livello di governo competente per la localizzazione delle sedi farmaceutiche è da ritenersi principio fondamentale della materia, per cui ne è preclusa la modificazione da parte del legislatore regionale, le cui disposizioni contrastanti devono ritenersi tacitamente abrogate (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5446/2017).
Tali affermazioni sono state confermate dalla successiva e costante giurisprudenza della Sezione (652/2017; 2553/2018; 4138/2018 e 6757/2018).
2.5.- Per quanto riguarda le previsioni dell’art. 104 del TULS, come modificato dall’art. 2 della l. 362 dell’8.11.1991 (norme di riordino del settore farmaceutico), l’interpretazione sistematica e logica fin qui seguita fa ritenere che sia venuta meno, in favore della competenza generale del Comune, anche la competenza regionale prevista dal citato art. 104 ad istituire nuove farmacie nel rispetto della distanza di almeno 3000 metri dalle farmacie esistenti, in deroga al criterio demografico di cui all’art. 1 della l. 2 aprile 1968, nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in relazione alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono.
In applicazione di tale ricostruzione normativa, deve ritenersi competente il Comune a deliberare circa la nuova sede farmaceutica nel Comune di Remedello Sotto, ai sensi del criterio derogatorio di cui all’art. 104 TULS.
2.6.- Per quanto riguarda il profilo dell’incompetenza del Consiglio comunale, il Collegio condivide le considerazioni del primo giudice.
Trattasi di vizio che può ritenersi sanato nella specifica fattispecie dalla singolare circostanza della presenza, in questo piccolo Comune, di tutti i membri della Giunta alla seduta consiliare del 29 luglio 2016 in cui fu adottata la delibera n. 22/2016 impugnata, in quanto i componenti la Giunta sono anche consiglieri comunali.
In ogni caso, con delibera n. 81 del 19 ottobre 2016, la Giunta comunale nel conferire l’incarico di difesa e rappresentanza al legale del Comune, ha altresì recepito e approvato il contenuto della delibera del Consiglio comunale n. 22 del 2016.
3.- Con altro motivo di appello, la ricorrente Farmacia si duole del mancato rispetto della distanza rispetto alla sede farmaceutica di Casalmoro, oltre che dalla propria sede, asserendo che la sentenza avrebbe errato nel non riconoscere la propria legittimazione a far valere il vizio così come formulato.
Inoltre, la Farmacia critica nel merito la scelta di istituire la nuova sede, perché illogica e fondata su dati di fatto travisati, come dimostrerebbe la perizia prodotta in giudizio.
Il Comune di Remedello si trova nella pianura padana, senza alcun rilievo altimetrico che possa rendere difficoltoso il percorso per raggiungere l’attuale unica farmacia, che è aperta sei giorni su sette e offre un servizio efficiente ed adeguato alle esigenze della intera popolazione residente.
Le tesi del comune sarebbero state acriticamente recepite dal TAR senza che siano rappresentate nel provvedimento, ma per la prima volta nel corso del giudizio.
3.1. Il Collegio osserva che, come deciso dal TAR, non sussiste l’interesse in capo alla Farmacia ricorrente di dolersi del mancato rispetto delle distanze della nuova sede dalla farmacia sita nel Comune di Casalmoro, alla quale fa capo semmai l’interesse “personale” al rispetto delle distanze dal proprio esercizio.
Comunque, la verifica del rispetto delle distanze dalla sede individuata per il nuovo esercizio farmaceutico viene in rilievo non nel momento attuale della formazione della pianta organica, ma nel momento successivo in cui l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceutico.
Tale verifica, peraltro, ha formato oggetto dell’altro contenzioso all’esame del Collegio, n.r.g. 2995/2019, riguardante la concessione della farmacia; il Comune ha depositato in quel giudizio un recente atto dell’Ufficio Tecnico che accerta in modo non approssimativo la effettiva distanza carrabile tra la Farmacia “Galassi” e la nuova sede istituenda, risultando rispettato il limite di 3.000 metri (cfr doc. 5 produzione documentale del Comune depositata il 12 settembre 2019).
4.- Infine, va ribadita, la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche degli esercizi commerciali delle farmacie, la quale più che diretta ad evitare la proliferazione delle stesse e a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.
Ed in considerazione di questo stesso fine il legislatore ha inteso aggiungere al parametro del dato numerico della popolazione – quale criterio per la determinazione del numero di farmacie per ciascun comune – anche la considerazione delle “condizioni topografiche e di viabilità”, consentendo l’istituzione di un’altra farmacia, distante almeno 3.000 metri da quelle esistenti. (Corte Cost. n. 4 del 09/01/1996).
Il rispetto di tale distanza, peraltro, non può intendersi in modo rigido; proprio in base alla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia CE n. 570 del 1° giugno 2010), spetta al giudice nazionale verificare se le regole che pongono limiti all’apertura delle farmacie siano compatibili a consentire l’erogazione di un servizio adeguato con l’obiettivo di contemperare le riserve stabilite dal legislatore in favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 862 del 9.2.2011).
Secondo la citata sentenza della Corte di Giustizia, cui era stata formulata una questione interpretativa pregiudiziale riguardante il richiamato art. 104 TULS, al fine di raggiungere in modo coerente e sistematico l’obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l’apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico.
Non è illogico che, in tale ottica, il Comune di Remedello, tenuto conto della conformazione del proprio territorio, della viabilità e delle caratteristiche della popolazione residente nella frazione di Remedello Sotto, abbia deliberato l’istituzione di una nuova Farmacia.
Come si legge nella stessa perizia di parte, il territorio del Comune è suddiviso in “due centri maggiori, denominati “Remedello Sopra” (capoluogo) e “Remedello Sotto” (frazione), oltre una frazione minore denominata “villaggio Giustino” e all’insieme delle cascine denominato “case sparse”.
Il Comune ha inteso tener conto delle esigenze della popolazione anziana residente nelle zone lontane dal centro, e risulterebbe (dalla medesima perizia) che tale fetta di popolazione sia stata nel 2016 almeno il 20% rispetto all’intera percentuale di “over 65” residenti complessivamente nel comune.
La frazione dista 2 Km dal centro cittadino, collegata da una strada provinciale a due corsie e da una pista ciclabile da poco realizzata; ma come emerge dal dibattito consiliare, si tratta di una “strada isolata nei campi”, che per quanto facilmente percorribile anche a piedi, rappresenta comunque un disagio per una popolazione non giovane e, comunque, per una persona non in salute.
In disparte ogni rilievo circa l’efficienza della farmacia appellante, il miglioramento del servizio per l’utenza che deriverebbe dall’apertura della nuova sede dislocata nella frazione appare ictu oculi innegabile.
5.- L’appello n.r.g. 4305/2017 va, pertanto, respinto e, per l’effetto, va dichiarata legittima la delibera consiliare n. 22 del 2016.
6.- Con riguardo alla prima censura svolta dall’appellante nel ricorso n.r.g 2995/2019, proposto avverso la sentenza n. 266/2019, che ha dichiarato legittimi gli atti della procedura di scelta del concessionario della nuova farmacia, il Collegio ritiene di dover disporre istruttoria.
La Farmacia ricorrente lamenta la violazione dell’art. 167, comma 1, D.lgs. n. 50 del 2016, concernente la determinazione del valore dell’appalto ai fini della scelta della procedura, denunciando il fatto che l’importo posto a base di gara sia stato determinato dal Comune in misura errata onde far rientrare la fattispecie nelle ipotesi di procedura negoziata, anziché ricondurla tra le ipotesi necessitanti la gara aperta (o ristretta).
Difatti, dagli atti depositati emerge che mentre nell’avviso esplorativo il Comune indicava l’importo della concessione in euro 154.000 annui (da moltiplicare per i 30 anni della concessione), nel paragrafo 3.4 del disciplinare di gara indicava, dapprima, il valore annuo di 360.000 euro e, poi, il valore annuo di 154.000 euro.
Il Comune, nei propri scritti difensivi, rilevava semplicemente la “non felice redazione” dell’art. 3.4 del disciplinare di gara.
La sentenza appellata ha risolto la contraddizione rapportando l’articolo del disciplinare all’avviso esplorativo (ove è indicato l’importo di euro 154.000 annui) e ritenendo il minor importo più attendibile sulla base di una analitica considerazione dei ricavi denunciati dalla stessa Farmacia appellante, storicamente presente nel medesimo territorio.
6.1. – Il Collegio ritiene necessario che il Comune chiarisca se trattasi di errore materiale, o, in caso contrario, quali siano i motivi della indicazione di due diversi importi.
Si chiede, inoltre, che venga documentato l’iter istruttorio e logico seguito per pervenire alla valutazione della concessione e alla stima del fatturato totale del concessionario per tutta la durata del contratto quale corrispettivo del servizio oggetto della concessione.
A tal fine, il Collegio assegna al Comune il termine di giorni trenta per produrre la documentazione e i chiarimenti richiesti e rinvia all’udienza pubblica del 6 febbraio 2020 per l’ulteriore trattazione del merito.
Riservata ogni altra decisione in rito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione ex art. 70 c.p.a..
Respinge l’appello n.r.g. 4305 del 2017 e, per l’effetto, dichiara legittimo l’atto impugnato.
Interlocutoriamente pronunciando sull’appello r.g.n. 2995/2019, dispone gli incombenti istruttori di cui in motivazione, nei termini ivi indicati.
Rinvia alla pubblica udienza del 6 febbraio 2020 per l’ulteriore trattazione della causa nel merito, riservata ogni altra decisione in rito e sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paola Alba Aurora Puliatti Roberto Garofoli
IL SEGRETARIO
