Le questioni attinenti l’escussione della garanzia esulano dalla giurisdizione del giudice adito.
Sul punto appare utile richiamare, quale precedente conforme ex art. 74 del c.p.a., la recente sentenza di questa Sezione n. 598 del 14.3.2022.
Anche nel caso ivi esaminato, a fronte del rifiuto dell’aggiudicatario di sottoscrizione del contratto d’appalto a causa dell’asserito sopravvenuto aumento dei prezzi dei propri acquisiti ed alla conseguente revoca dell’aggiudicazione, il Tribunale Amministrativo ha ritenuto non sussistente la propria giurisdizione in quanto:
– la giurisdizione si determina non in base alla prospettazione delle parti bensì con riguardo alla concreta posizione giuridica dedotta in giudizio, avuto riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico cui tali fatti si riferiscono (c.d. petitum sostanziale);
– l’escussione della polizza non è la conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo, dovendosi invece considerare la revoca dell’aggiudicazione quale “consequenziale determinazione” della stazione appaltante a fronte del rifiuto di stipulare il contratto;
– la revoca non è quindi espressione di una potestà pubblicistica, posto che la fase pubblicistica si è esaurita con l’aggiudicazione dei due lotti di cui è causa e la “revoca”, ad onta dell’espressione utilizzata dall’appaltante, non è un provvedimento amministrativo di secondo grado che incide su un altro provvedimento ma nasce dalla constatazione, da parte dell’Amministrazione, dell’impossibilità di sottoscrivere il contratto per fatto dell’affidatario;
– non può di conseguenza trovare applicazione nel caso di specie la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 9005/2021, cui ha fatto riferimento il pur abile difensore della ricorrente durante la discussione orale, giacché nel caso deciso dai Supremi Giudici l’escussione era conseguente all’esclusione dalla gara di un partecipante, non essendosi ancora concluso l’iter dell’aggiudicazione.
Conforta tale conclusione la circostanza che nella presente fattispecie, così come in quella decisa con la citata sentenza n. 598/2022, la cauzione ha natura di contratto autonomo di garanzia.
