NUMERO 2 – 17/01/2018

La conferma della discrezionalità dell’annullamento d’ufficio

E’ noto che già anteriormente alla positivizzazione dell’istituto dell’annullamento d’ufficio l’elaborazione pretoria, da un lato e la scienza giuridica, dall’altro, avessero sostanzialmente convenuto sulla natura discrezionale del potere di autotutela. Volgendo lo sguardo al passato non si possono che notare le numerose pronunce del giudice amministrativo che,  in epoca risalente, avevano classificato tale potere come discrezionale, potendo l’amministrazione (in presenza di vizi di legittimità) disporlo o no, a seconda delle particolari esigenze di pubblico interesse, da valutarsi insindacabilmente. Accertato, infatti, un vizio giuridico nell’atto, l’amministrazione avrebbe potuto (ma non dovuto) annullarlo, potendo tuttavia non procedere al suo ritiro se motivi di pubblico interesse ne avessero consigliato la sua conservazione. “Lo stadio della valutazione discrezionale dell’esercizio del potere di annullamento, infatti, sta tutto e si esaurisce nell’accertare la convenienza e l’opportunità di dichiarare l’annullamento, ma questo accertamento e questa valutazione come un’estrinsecazione di una facoltà rimessa dalla legge alla discrezionalità dell’amministrazione, non possono formare oggetto di riesame nel sindacato giurisdizionale di legittimità da parte del Consiglio di Stato”. Destinata a incidere sulla discrezionalità dell’atto del ritiro fu poi la valorizzazione dell’elemento temporale. Il giudice amministrativo non mancò infatti di evidenziare la rilevanza del tempo trascorso tra l’esecuzione dell’atto e il suo annullamento, affermando che ragioni di opportunità amministrativa avrebbero sconsigliato l’eliminazione di un atto ormai pacificamente consolidatosi.  Decisamente minoritario appariva, invece, quel filone, propenso alla natura vincolata del  potere in esame, all’interno del quale si era soliti ricondurre: l’annullamento d’ufficio di atti relativi a questioni prettamente patrimoniali, dove l’interesse si sarebbe configurato in re ipsa, identificandosi nell’esatta liquidazione del dovuto e l’annullamento conseguente alla pronuncia dell’autorità giudiziaria che avesse dichiarato illegittimo un atto amministrativo lesivo di un diritto soggettivo. In tal caso, dovendo l’autorità amministrativa conformarsi al giudicato era tenuta ad annullare d’ufficio l’atto illegittimo. A connotare il potere di autotutela secondo un’accezione eminentemente discrezionale ha poi contribuito la teorizzazione benvenutiana dei poteri di ritiro degli atti amministrativi attraverso il modello dell’autotutela spontanea. I  poteri in esame – e in particolare l’annullamento d’ufficio – non avrebbero come fine la restaurazione obiettiva dell’ordine giuridico violato, ma piuttosto la realizzazione di un interesse concreto e immediato dell’amministrazione. La natura discrezionale di tale potestà comporta infatti che l’autorità amministrativa non sia obbligata ad attivarne l’esercizio a fronte dell’istanza del privato, se non previo apprezzamento dell’interesse pubblico attuale. Preme sul punto rammentare che l’impostazione dottrinale fondata sulla discrezionalità dei poteri di ritiro ha ricevuto, poi, l’avallo dell’elaborazione pretoria. Non è un caso che il Consiglio di Stato abbia nel tempo evidenziato che il potere generale di autotutela costituisce “manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale della P.A., che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile”. Anche la legge n. 15/2005, nel disciplinare l’autotutela, ha accolto la concezione discrezionale di tale potere, come è dato evincere, con precipuo riguardo all’annullamento d’ufficio, dal palese riferimento all’interesse pubblico e alla comparazione degli altri interessi coinvolti… (segue)

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