17/11/2022 – Accesso agli atti di gara

Illegittimo diniego di accesso agli atti di gara. Contemperamento degli opposti interessi

In materia di contratti pubblici sottoposti alla disciplina del D.Lgs. 50/2016, l’accesso agli atti e la riservatezza sono disciplinati dalle norme del Codice dei Contratti Pubblici e, per quanto non espressamente previsto nel codice, dalle norme della Legge 7 agosto 1990, n.241.

Vi è quindi una espressa disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici, ed in specifico per quanto concerne l’accesso agli atti e riservatezza il riferimento è l’art.53 del D.Lgs. 50/2016.

Nel caso esaminato e deciso dal T.A.R. per la Calabria, Sentenza N. 01864/2022 del 26/10/22, la decisione del Giudice Amministrativo è proprio ancorata sul disposto dell’art.53 c.c.p..

A fronte di una richiesta di accesso agli atti, in particolare di accesso alla documentazione tecnica e all’offerta economica dell’aggiudicataria, la Stazione Appaltante opponeva diniego motivandolo con il dissenso espresso dalla aggiudicataria controinteressata che invocava la tutela di segreto industriale e commerciale.

Il Collegio giudicante, dovendo valutare se il diniego fosse legittimo e se i contrapposti interessi fossero bilanciati, ha esaminato la questione in diritto facendo riferimento proprio alla norma contenuta nell’art.53 c.c.p.. Il ragionamento seguito dal Tribunale Amministrativo si fonda sui due contrapposti interessi presi in considerazione dalla norma dell’art.53 c.c.p., e precisamente: il comma 5 lett a) che tutela l’interesse al segreto tecnico o commerciale dell’offerente, ed il successivo comma 6 che invece tutela l’interesse del concorrente che richiede l’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Riguardo la norma dell’art.53 D.Lgs.50/2016, il Giudice amministrativo pone all’evidenza che: «La menzionata disposizione di cui alla lett. a) àncora, pertanto, l’esclusione dell’ostensione alla necessità che la tutela del segreto industriale richiesta dall’operatore economico sia motivata»; per contro, il Giudice amministrativo pone all’evidenza che: «l’ostensione documentale possa essere accordata solo in funzione dell’esigenza di tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato». Questi, dunque, i confini normativi entro cui valutare il contemperamento degli interessi e giudicare la legittimità del diniego di ostensione. Nel caso esaminato il Collegio ha rilevato che: «la controinteressata si è limitata ad asserire, con un assunto generico, che nella 

propria offerta “sono contenuti dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere la riservatezza»; in contrapposizione il Collegio rileva invece una specifica esigenza della ricorrente che: «è giunta seconda nella procedura selettiva e prospetta un interesse a comprovare l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata». A fronte di questa specifica situazione il Giudice Amministrativo ritiene quindi illegittimo il diniego opposto dalla Stazione Appaltante perché a fronte di un «assunto generico la necessità di bilanciare i contrapposti interessi difensivo, facente capo all’esponente, e di segretezza, della prima graduata, è tuttavia di fatto neutralizzata da una mera formula di stile opposta dalla controinteressata, su cui si è appiattita la p.a. resistente».

Per il corretto esercizio dei poteri della p.a. e ai fini del corretto contemperamento degli interessi contrapposti il Tribunale Amministrativo indica, poi, l’iter da seguire, e precisamente: «la stazione appaltante, previa ove occorra richiesta di dettagliati chiarimenti alla controinteressata, dovrà provvedere, nel contemperamento degli opposti interessi, ad individuare eventuali parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da secretarsi… oscurando le sole specifiche informazioni per le quali quest’ultima abbia motivatamente dimostrato la sussistenza di un’attuale esigenza di tutela brevettuale o di privativa industriale o commerciale in ordine a dati altrimenti non noti o conoscibili.». Il Giudice Amministrativo, indica in definitiva non la possibilità di un diniego tout court, cioè di tutte le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma solo di quelle specifiche informazioni per le quali l’aggiudicataria abbia motivatamente dimostrato la sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

 

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