Un argomento decisamente “sempreverde”, soprattutto nella contingenza storica che ci troviamo ad affrontare, è quello del cosiddetto lavoro agile o, per la traduzione non proprio letterale offerta dalla vulgata, smart-working.

Sulla definizione di lavoro agile v’è la necessità di insistere e di tornare, sia per leggere la prospettiva iniziale con cui il legislatore ha previsto tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, sia per ricomporre il frammentato scenario sistematico causato dalla cascata di notizie che si sono susseguite dopo dell’imperversare della pandemia da COVID-19.

Lo scopo del presente intervento è, per un verso, di contribuire ad aumentare la chiarezza del quadro giuridico-definitorio sulla figura dello smart-working e, per altro verso, di trovare un filo conduttore che possa condurre senza soluzione di continuità a una coerenza nel “salto verso il futuro” con cui, sia nel lavoro pubblico che privato, l’Italia può e dovrebbe insistere.

Genesi, definizione ed evoluzione in Italia del lavoro agile

È noto che, da diversi anni e grazie alla dematerializzazione dei processi aziendali, nonché alla datafication delle Pubbliche Amministrazioni, il rapporto di subordinazione tipico del lavoro dipendente ha subito una modifica dei propri confini e, in particolare, l’eterodeterminazione della prestazione lavorativa non è più giuridicamente ingabbiata come un tempo. La tendenza a nascondere rapporti di lavoro subordinati dietro forme di collaborazione era già pratica diffusa ben prima della rivoluzione digitale, così come il confine tra subordinazione e autonomia è sempre stato difficile da delineare in talune forme di prestazione lavorativa, che hanno subito una rivisitazione nell’ambito del più ampio progetto di revisione della normativa del diritto del lavoro attuato dal Jobs Act[1].

In particolare, l’art. 1 del d.lgs. 81/2015, che è tra i decreti legislativi dell’ultima grande riforma del diritto del lavoro in Italia, indica nel contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato «la forma comune di rapporto di lavoro», occupandosi il legislatore di abrogare con il medesimo testo legislativo anche le modalità a progetto di collaborazione coordinata e continuativa, di cui agli artt. 61-69-bis del d.lgs. 276/2003[2]. In compenso, seppure con notevole ritardo rispetto agli scopi prefissati dal legislatore di allora, il successivo d.lgs. 81/2017 ha cercato di riempire il vuoto normativo causato da tale abrogazione, riconoscendo una modalità – con scelta pattizia – di svolgimento della prestazione lavorativa che fosse comunque riconducibile al vincolo della subordinazione, ma desse allo stesso flessibilità alla prestazione del lavoratore dipendente, favorendo la conciliazione tra vita privata e lavoro.

Il D.D.L.[3] 2233/2016, da cui poi è scaturita la legge n. 81/2017, conteneva definizioni forse troppo semplicistiche, soffermandosi su traduzioni non proprio letterali di smart working[4] e non specificando, come avvenuto nella medesima sede istituzionale in precedenza, che tale forma di prestazione dell’attività lavorativa avrebbe certamente foraggiato lo sviluppo dell’Industria 4.0[5].

Occorre preliminarmente chiarire che questa modalità di esecuzione della prestazione di lavoro subordinato non era, in ogni caso, sconosciuta prima dell’intervento del legislatore del 2017, che l’ha denominata come lavoro agile, bensì poteva trovare realizzazione attraverso il potere direttivo del datore di lavoro, ovvero secondo una sua regolamentazione ad opera degli accordi collettivi[6], che hanno disegnato, prima della legge, la figura dello smart working[7]. Va, però, notato come la legge del 2017, delineando gli elementi necessari della fattispecie, abbia inciso sia sulla regolamentazione – anche successiva – della contrattazione collettiva, sia, soprattutto dopo l’esplosione della pandemia da COVID-19 in occidente, sul potere direttivo quale mezzo di realizzazione della modalità agile.

In termini estremamente semplificati, il lavoro agile non è che una forma alternativa di svolgimento della prestazione lavorativa, dunque di adempimento del facere da parte del lavoratore. Tutto questo consente ai contraenti di regolare le clausole secondo la disciplina codicistica, per mezzo della quale sono le parti contrattuali ad avere la facoltà di concordare il tempo (art. 1183, comma 1, c.c.) e il luogo (art. 1182, comma 1, c.c.) di esecuzione della prestazione. Tale principio consente l’accordo delle parti sulla modulazione temporale e spaziale di svolgimento dell’obbligazione lavorativa subordinata: principio che ha avuto un naturale rafforzamento negli ultimi mesi, con cui si è consentito, sul fronte del pubblico impiego, anche alle Pubbliche Amministrazioni di autoregolamentare, anche mediante il confronto con le sigle sindacali rappresentative dei lavoratori pubblici, le nuove forme di svolgimento dei compiti istituzionali grazie a investimenti strategici sugli asset tecnologici, nei limiti di bilancio che la Costituzione e le leggi speciali impongono.

Sul fronte del lavoro agile emergenziale, la descritta modalità di svolgimento della prestazione lavorativa trova una naturale corsia di preferenza finalizzata a evitare assembramenti nei luoghi di lavoro e/o nei mezzi pubblici che, per ovvie ragioni, trasportano lavoratori[8]. Il progressivo sollecito all’uso di percentuali basse di lavoratori che esplichino l’attività in forma tradizionale è ancora condizionato dall’evoluzione della curva nei contagi relativi alla malattia, che pare oramai arrivata alla c.d. “seconda ondata”. È auto-evidente che la disciplina di tale forma di prestazione in via emergenziale, come prevista nella legislazione rapidamente susseguitasi quest’anno, contenga numerose deroghe rispetto alle previsioni normative del 2017 per ovvie ragioni, a partire dalla scelta unilaterale, qualora l’infrastruttura tecnologica e il settore lavorativo lo permettano, del datore di lavoro di prevedere forme di lavoro agile tout court per i propri subordinati.

A titolo esemplificativo e per ragioni di sintesi, inoltre, un’importante semplificazione si prevede per l’informativa sui rischi, generali e specifici, connessi alla peculiare modalità di svolgimento della prestazione, regolamentata nella legge n. 81/2017. A tal riguardo la legge n. 81 dispone che il datore «è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa» (art. 18, co. 2) e deve impegnarsi a informare il prestatore sui rischi tipici del lavoro svolto in modalità agile attraverso lo strumento dell’informativa. In particolare, parte datoriale, ex art. 22, comma 1, con cadenza almeno annuale, consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza «un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro». Si tratta di un adempimento che presuppone l’assolvimento da parte del datore di tutti gli obblighi prevenzionali imposti dal d.lgs. n. 81/2008, Testo Unico della sicurezza sul lavoro (rielaborazione del DVR, verifica della conformità dei dispositivi tecnologici forniti al lavoratore per il lavoro da remoto alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 81/2008, informazione e formazione sulle apparecchiature fornite e sul loro corretto utilizzo, adeguamento dei protocolli di sorveglianza sanitaria, ecc.). In tempi di emergenza da COVID-19, nella direzione di snellire e velocizzare gli adempimenti a carico del datore, si rende possibile l’assolvimento degli obblighi di informativa sui rischi semplicemente «in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL». Addirittura, nel caso delle PP.AA., è possibile adottare la modalità agile di svolgimento della prestazione prescindendo dagli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23 della legge del 2017: è quindi escluso l’obbligo di informativa standardizzata INAIL, in ragione del contesto emergenziale che il nostro Paese si trova ancora a gestire[9].

Luogo, orario della prestazione, controlli datoriali

Ciò che consente allo smart working di differenziarsi nettamente dal telelavoro è l’insieme delle caratteristiche spazio-temporali che lo contraddistinguono.

Partendo, banalmente, dal luogo di lavoro, non è secondario precisare che la seconda forma di svolgimento dell’attività menzionata è condizionata dalla necessaria installazione, presso il domicilio del dipendente, di apparecchiature idonee all’esecuzione della prestazione lavorativa di carattere tecnologico. Il lavoratore, chiaramente, dovrà essere dotato di una connessione Wi-Fi, o perlomeno dovrà procedere alla sua installazione; questo comporta una prima, più che notevole differenza rispetto al lavoro agile. Infatti, mentre il telelavoro necessiterà dello svolgimento dell’attività presso il domicilio (la nomenclatura completa di questo istituto è, d’altronde, telelavoro domiciliare), con la seconda modalità sarà possibile, purché dotati di una connessione a Internet, lavorare pressoché ovunque, non prevedendo la legge alcun limite spaziale in merito. Nel contesto microeconomico, a livello potenziale, ciò determina la crescita di alcuni settori economici e la flessione di altri[10], benché dal punto di vista giuslavoristico e, prima ancora, sociale, rappresenti il frutto scaturente dal potenziamento del welfare aziendale, ottenuto grazie all’evoluzione digitale e allo sviluppo della platform economy[11].

Quanto all’aspetto del tempo della prestazione, soprattutto con riferimento all’orario di lavoro, sorge la peculiarità più importante, che coinvolge anche l’impianto normativo del d.lgs. 66/2003, con cui per anni si è disciplinato compiutamente il menzionato aspetto. Proprio la particolare struttura della prestazione resa in modalità agile presuppone, come già espresso, l’assottigliamento della linea di demarcazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, comportando correlativamente la crescita del MBO[12] attribuito alla dirigenza all’interno delle aziende pubbliche e private. Non si può non rilevare che l’assegnazione di compiti, prescindendo dall’etero-determinazione di parte datoriale delle modalità di svolgimento, dal punto di vista temporale, comporti la loro realizzazione secondo un metodo “soggettivo” per ogni dipendente e, potenzialmente, più efficace ai fini del raggiungimento degli obiettivi aziendali. Per altro e ulteriore verso, la rimessione delle modalità temporali di attività rimessa alla discrezionalità del dipendente non fa altro che garantire una maggiore conciliazione vita-lavoro e un benessere organizzativo generale, fermo restando che non può concedersi, per natura del rapporto, alla parte subordinata un arbitrio totale su scadenze e tempistiche generali di attuazione degli obiettivi comuni. Tale ultimo assunto comporta il rovescio della medaglia sull’ancora discusso “diritto alla disconnessione”[13]. Mescolando continuamente i due aspetti, il tempo di lavoro e il tempo di riposo finiscono per miscelarsi vicendevolmente dando luogo al fenomeno efficacemente denominato time porosity[14]. Eppure, proprio la contrapposizione binaria fra il tempo di lavoro e il tempo di riposo rappresenta l’elemento fondativo su cui si regge la regolamentazione dell’orario di lavoro effettuata dalla direttiva n. 2003/88/CE: nella sua giurisprudenza, inoltre, la Corte di giustizia UE ha infatti chiarito che le nozioni di periodi di lavoro e di riposo vanno intese in opposizione reciproca, non esistendo categorie intermedie tra di esse[15]. Quanto al telelavoro, la modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, dal punto di vista temporale, rimane correlata agli accordi intercorrenti fra le parti e non possiede la flessibilità determinata per la forma agile di svolgimento dell’attività prevista dalla l. 81/2017.

È, inoltre, importante rilevare come l’implementazione dello smart working e la realizzazione dei compiti “per progetti” in tempo minore rispetto al passato possa comportare anche un aumento di posti di lavoro, correlato alla riduzione potenziale di orario lavorativo per dipendente. In questo senso, l’Emilia-Romagna aveva presentato, ormai qualche anno fa, una proposta legislativa[16], rimasta in cantiere a causa della forte discutibilità del tema fra le parti sociali e delle vicissitudini intercorse nell’ultimo periodo storico.

Quanto al tema dei controlli datoriali, soprattutto in merito ai controlli da remoto, non è in questa sede possibile approfondire compiutamente la disciplina in materia e la giurisprudenza che la contraddistingue. Ogniqualvolta vi sia una correlazione tra prestazione lavorativa e tecnologia, infatti, lo Statuto dei lavoratori trova applicazione soprattutto con l’art. 4[17], che indirettamente richiama, rispetto ad alcuni elementi fondamentali, all’applicazione della normativa sulla protezione dei dati personali[18]. La modalità agile di svolgimento della prestazione lavorativa non comporta deroghe alla suddetta legislazione, applicandosi la stessa, forse, anche più severamente in ragione dell’immaterialità relativa all’attività svolta da parte del lavoratore subordinato. Fra i molti casi sottoposti al vaglio della Suprema Corte può essere menzionato, solo in quanto recentissimo e interessante, l’ultimo arresto della giurisprudenza di legittimità: con la sentenza n. 21888/2020, la Corte di cassazione agisce in senso confermativo rispetto alla pronuncia dei giudici d’appello in merito al licenziamento motivato da scarsa diligenza del dipendente. Tralasciando le mansioni del lavoratore nel caso concreto, di tipo meramente “analogico” in quanto si trattava di portalettere, la Cassazione stabilisce che, qualora un dipendente abbia dei precedenti disciplinari e indipendentemente dall’affidamento esterno dei servizi ispettivi sulle prestazioni dei lavoratori a soggetti terzi, il potere gerarchico datoriale permane e sono ammissibili controlli sull’effettivo svolgimento dell’attività lavorativa da parte del datore di lavoro, “ciò indipendentemente dalle modalità con le quali sia stato compiuto il controllo il quale, attesa la particolare posizione di colui che lo effettua, può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, soprattutto quando siffatta modalità trovi giustificazione nella pregressa condotta non palesemente inadempiente dei dipendenti”. Tale interpretazione apre un obiter dictum rispetto a eventuali controlli datoriali scaturenti da precedenti inadempimenti del dipendente o da eventuali contestazioni disciplinari che l’abbiano riguardato. A nulla valendo, in questo specifico caso, le disposizioni di cui agli articoli 3 e 4 della l. 300/1970 o l’invocazione della tutela della privacy. Tale ultima pronuncia è solo una delle ultime che conferma il contemperamento dell’esigenza di tutela per il lavoratore e il diritto datoriale di verificare la correttezza nell’adempimento della prestazione lavorativa. Non esiste, neppure in smart working, un diritto soggettivo assoluto del dipendente allo svolgimento libero della prestazione. L’accordo individuale di lavoro agile (accordo che, durante l’emergenza coronavirus può anche non essere siglato) può disciplinare anche le forme di esercizio del potere di controllo, per i periodi nei quali l’attività lavorativa viene svolta fuori dai locali aziendali, definendo le condotte che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari. Le parti potrebbero quindi stabilire specifiche forme di controllo, nei limiti dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori[19].

[1] Cfr. M. Weiss, Digitalizzazione, smart working, politiche di conciliazione: La platform economy e le principali sfide per il diritto del lavoro, in Diritto delle relazioni industriali, 3, 2018, 715 ss.

[2] M. Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, in Diritto delle relazioni industriali, 4, 2017, 921 ss.

[3] Disegno di legge.

[4] Cfr. P. Manzella, F. Nespoli, Le parole del lavoro: agile o smart?, in E. Dagnino, M. Tiraboschi (cur.), op. cit., 23-25.

[5] È questa la prospettiva in cui si collocava, per esempio, il disegno di legge Senatori Sacconi, D’Ascola e altri, contenente Disposizioni per la promozione di forme flessibili e semplificate di telelavoro, presentato alla Camera dei Deputati il 29 gennaio 2014 e cui fece seguito il disegno di legge Poletti menzionato.

[6] Cfr. l’accordo di rinnovo del 5 febbraio 2016 del CCNL dell’industria alimentare, Si vedano altresì, sebbene in forma meno articolata, l’art. 5-bis in materia di lavoro agile/smart working della ipotesi di accordo per il rinnovo del CCNL Energia e petrolio sottoscritto il 25 gennaio 2017 tra Confindustria energia e Filctem-Cgil, Femca-Cisl, Uiltec-Uil, l’accordo per il rinnovo del CCNL per le attività minerarie sottoscritto il 15 febbraio 2017 tra Assomineraria e Filctem-Cgil, Femca-Cisl, Uiltec-Uil. Parlano di lavoro agile o smart-working, ma in termini meramente programmatici o comunque rinviando per la sua compiuta regolamentazione alla approvazione dei disegni di legge in discussione in Parlamento, anche il nuovo art. 5, sezione IV, titolo III, dell’accordo di rinnovo del 26 novembre 2016 tra Federmeccanica, Assistal e Fim-Cisl, Fiom-Cgil, Uilm-Uil, l’art. 19-ter del verbale di accordo del 12 maggio 2016 per il rinnovo del CCNL tra Federculture e FP-Cgil, Cisl FP, Uil FPL, Uil PA e l’accordo di rinnovo del CCNL per gli addetti all’industria chimica, chimico-farmaceutica, delle fibre chimiche e dei settori abrasivi, lubrificanti e GPL sottoscritto il 15 ottobre 2015 tra Federchimica, Farmindustria e Filctem-Cgil, Femca-Cisl, Uiltec-Uil. Nota tratta da M. Tiraboschi, op. cit.

[7] M. Verzaro, Fattispecie della prestazione agile e limite dell’autonomia individuale, in Rivista italiana del diritto del lavoro, 2, 2019, 253, op. cit.

[8] Così dispone l’art. 87 del d.l. 18/2020 (c.d. decreto “Cura-Italia”), convertito nella legge n. 27/2020. Il d.l. 34/2020 (c.d. decreto “Rilancia-Italia”), convertito nella legge n. 77/2020, ha precisato al proprio art. 90 che, per l’intero periodo emergenziale, i datori di lavoro del settore privato dovranno comunicare al Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data di cessazione della prestazione di lavoro in modalità smart working, ricorrendo alla documentazione disponibile sul sito. Tralasciando ulteriori disposizioni relative ai lavoratori con figli minori di 14 anni, il menzionato decreto dispone anche che, per i datori di lavoro pubblici e privati, la modalità di lavoro agile potrà essere applicata a ogni rapporto di lavoro subordinato fino alla cessazione dello stato di emergenza e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2020. Con ogni evidenza, sulla scorta delle variazioni statistiche nel numero dei contagi, tale data potrebbe essere suscettibile di variazioni.

[9] C. Di Carluccio, Emergenza epidemiologica e lavoro agile: legislazione in materia di lavoro, in Rivista italiana di Diritto del lavoro, 1, 2020, 1 ss., cit.

[10] Si pensi ai cc.dd. “spazi di coworking”, che incentivano i lavoratori subordinati all’aggregazione in luoghi situati al di fuori dalla sede dell’azienda e coinvolgono altre forme di servizi utili (bar, ristoranti, librerie, ecc.). Tali spazi, tuttavia, rimangono tuttora in una dimensione di limbo, almeno fino al protrarsi dell’evento pandemico che stiamo vivendo. Ad avvertire, al contrario, una decrescita sono i servizi collocati nei pressi degli uffici o delle sedi delle imprese, che vedono già tuttora e vedrebbero anche in futuro, al crescere delle percentuali di lavoro agile, una fortissima contrazione dei fatturati e una conseguente crisi del settore.

[11] I quattro tipi di lavoro tramite piattaforma sono descritti in V. De Stefano, Introduction: Crowdsourcing, the Gig-Economy and the Law, in CLLPJ, 2016, vol. 37, n. 3, 461-470. Cfr., in merito, v. ancora Cfr. M. Weiss, Digitalizzazione.

[12] Management by objectives. È una funzione manageriale concepita dalla teoria economica, tradotta legislativamente in Italia, per il settore del pubblico impiego, dal c.d. decreto Brunetta (legge n. 150/2009) che, travasando nelle Pubbliche Amministrazioni quanto già preesistente nel mondo del lavoro privato, sposta il baricentro della determinazione degli obiettivi, nonché delle modalità di raggiungimento degli stessi, sulla dirigenza. Questa modalità di concepimento della realizzazione della mission aziendale ottiene un successo maggiore se affiancata dall’assegnazione dei compiti ai dipendenti con prestazione, per così dire, dematerializzata e con una maggiore responsabilizzazione nell’operato.

[13] Cfr., fra i moltissimi contributi disponibili online, R. Zucaro, Il diritto alla disconnessione tra interesse collettivo e individuale. Possibili profili di tutela, 2019, in https://labourlaw.unibo.it/article/download/10234/10119; R. Perrone, Il «diritto alla disconnessione» quale strumento di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, in Federalismi.it, 2017, https://www.sipotra.it/old/wp-content/uploads/2017/12/Il-%C2%ABdiritto-alla-disconnessione%C2%BB-quale-strumento-di-tutela-di-interessi-costituzionalmente-rilevanti.pdf; L. Nerli, Lavoro agile: il diritto alla disconnessione va disciplinato negli accordi collettivi, 2019, in https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/rapporto-di-lavoro/quotidiano/2019/06/10/lavoro-agile-diritto-disconnessione-disciplinato-accordi-collettivi.

[14] E. Genin, Proposal for a Theorethical Framework for the Analysis of Time Porosity, IJCLLIR, 32, 3, 2016, 280.

[15] Cfr. A. Fenoglio, Il tempo di lavoro nella New Automation Age: un quadro in trasformazione, in Rivista italiana di Diritto del lavoro, 4, 2018, 625 ss.

[16] Proposta di legge presentata dal Gruppo assembleare L’Altra Emilia-Romagna e appoggiata dai gruppi consiliari regionali di Art. 1 MdP e di Sinistra Italiana, il 27 gennaio 2017, n. 3958.

[17] L’ultima modifica all’art. 4 della l. n. 300/1970 è stata apportata dal d.lgs. 151/2015, facente parte del progetto di riforma sulla legge di delega denominata Jobs Act.

[18] I riferimenti normativi sono quelli della legge n. 300/1970, nonché, in materia di protezione dei dati, il Regolamento (UE) 2016/679 e il d.lgs. 196/2003 come modificato dal d.lgs. 101/2018.

[19] V. G. Falasca, Coronavirus, boom smart working: possibili controlli su pc e posta aziendali, in Sole24Ore, consultabile su https://www.ilsole24ore.com/art/coronavirus-boom-smart-working-possibili-controlli-pc-e-posta-aziendali-ADbVXAB.