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16/07/2019 - Chiarimenti e strumenti per cittadini e pubbliche amministrazioni nella promozione del diritto di accesso civico generalizzato (FOIA)

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Chiarimenti e strumenti per cittadini e pubbliche amministrazioni nella promozione del diritto di accesso civico generalizzato (FOIA)

di Mauro Alovisio - Avvocato
Il Ministro per la pubblica amministrazione emana una specifica circolare ad oggetto: "Attuazione delle norme sull'accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)" rivolta a tutte le amministrazioni pubbliche.
La finalità della circolare è duplice: da un lato, fornire alle amministrazioni ulteriori chiarimenti in materia, con l'obiettivo di promuovere una sempre più efficace applicazione della disciplina del FOIA; dall'altro lato, favorire l'utilizzo di soluzioni tecnologiche per la presentazione e gestione delle istanze di accesso, con l'obiettivo di semplificare le modalità di accesso dei cittadini e il lavoro di gestione delle richieste da parte delle amministrazioni.
La circolare è particolarmente utile al fine di dirimere alcune incertezze applicative a questo nuovo istituto introdotto con D.Lgs. n. 97 del 2016, di modifica del D.Lgs. n. 33 del 2013, che attribuisce a "chiunque" il "diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (…), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'art. 5-bis" (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33 del 2013).
Il diritto di accesso civico, come evidenziato dalla giurisprudenza v. Consiglio di Stato (Sez. III, 6 marzo 2019, 1546 rende possibile assicurare la conoscibilità degli atti e delle informazioni in possesso dell'Amministrazione, condizione necessaria per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, promuovendo quindi l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale.
L'istituto del diritto di accesso civico generalizzato è ancora un istituto poco noto ai cittadini e alle stesse amministrazioni e relativamente giovane in quanto solo dal 23 dicembre 2016, chiunque può far valere il sopra citato diritto nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti indicati all'art. 2-bisD.Lgs. n. 33 del 2013
La circolare sopra citata è il primo risultato del percorso di riflessione promosso dal Dipartimento della funzione pubblica, su impulso del Ministro Bongiorno, insieme all'ANAC e al Garante per la protezione dei dati personali, finalizzato ad individuare soluzioni tecniche e interpretative adeguate.
La circolare ha il pregio di richiamare l'attenzione su alcuni profili di interesse: la responsabilità dirigenziale in materia di attuazione del diritto di accesso civico generalizzato in relazione al ciclo della performance e, il rafforzamento del ruolo del responsabile per la transizione digitale; l'attenzione agli strumenti tecnologici al fine di favorire la piena applicazione delle norme in materia di accesso civico.
La circolare sottolinea che, fermo restando che l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento di accesso, nonché il rifiuto, il differimento, o la limitazione all'accesso civico generalizzato, al di fuori dei casi espressamente previsti dall'art. 5-bis del decreto trasparenza, costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, anche ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili.
La circolare rappresenta che sarebbe altresì auspicabile introdurre appositi obiettivi legati alla attuazione del decreto trasparenza.
La circolare invita le pubbliche amministrazione sul terreno affascinante e sfidante di inserire come obiettivo della propria performance il potenziamento del diritto accesso civico generalizzato.
L'altro aspetto innovativo della circolare è l'approfondimento del ruolo abilitante della tecnologia sia per i cittadini sia per le pubbliche amministrazioni.
La visione della circolare è agevolare i cittadini nella proposizione delle richieste di accesso civico generalizzato al fine di abbattere le barriere psicologiche e burocratiche che ne ostacolano un pieno utilizzo. Tali barriere compromettono la piena realizzazione delle finalità di partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche e di controllo diffuso sull'operato delle amministrazioni che sono proprie del modello FOIA.
Al fine di ridurre questi ostacoli e promuovere un più ampio utilizzo di questo importante istituto di trasparenza, il Dipartimento della funzione pubblica metterà a disposizione dei cittadini, sul sito www.foia.gov.it, una procedura guidata che - sulla base di pochi elementi qualitativi (ad esempio, ambito tematico, localizzazione, interesse conoscitivo) - faciliterà al richiedente la corretta individuazione sia della tipologia di accesso rispondente al suo interesse, sia dell'amministrazione destinataria della richiesta.
Le amministrazioni, dal canto loro, potrebbero mettere a disposizione degli utenti un modulo online per la richiesta di accesso che preveda i campi indicati nell'Allegato n. 1 alla Circolare FOIA n. 2/2017 e consenta di specificare l'ambito a cui afferiscono i dati e i documenti richiesti, così da facilitare l'individuazione. dell'amministrazione competente alla trattazione della stessa (si veda, a titolo di esempio, il modulo messo a disposizione da ANAC sul proprio sito Internet.
La circolare specifica inoltre che le indicazioni relative all'utilizzo di soluzioni tecnologiche per la gestione delle istanze attengono ai compiti del Responsabile della transizione digitale, individuati dall'art. 17D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice per l'amministrazione digitale) e illustrati con la Circolare RTD n. 3/2018 del Ministro per la pubblica amministrazione.
La circolare approfondisce il profilo dei limiti dell'accesso civico inseriti attraverso i regolamenti interni.
Il Ministero ribadisce in coerenza con quanto chiarito nella precedente Circolare FOIA n. 2/2017 con il D.Lgs. n. 97 del 2016 che l'ordinamento italiano ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in conformità all'art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU).
Alla luce del carattere fondamentale del diritto di accesso generalizzato deriva che, nel definire le modalità di attuazione di questo istituto con regolamento o circolare, le pubbliche amministrazioni possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali e organizzativi di carattere interno, (es. la gestione delle istanze, le specifiche sulle modalità di aggiornamento e tenuta del registro degli accessi) ma non i profili di rilevanza esterna che incidono sull'estensione del diritto.
La circolare sottolinea che di conseguenza, le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all'accesso generalizzato, come prevede invece l'art. 24, comma 2, L. n. 241 del 1990 in tema di accesso procedimentale.
Alla luce del quadro descritto, deve ritenersi che un generale riferimento a regolamenti che prevedano categorie di documenti sottratte all'accesso - considerando che le categorie di documenti ivi indicate devono essere interpretate in senso restrittivo - potrebbe non essere sufficiente a respingere un'istanza di accesso generalizzato. In ogni caso, le disposizioni regolamentari esistenti - incluse quelle adottate ai sensi dell'art. 24, comma 2, L. n. 241 del 1990 - possono essere utilizzate come ausilio interpretativo nella valutazione delle esclusioni dei limiti all'accesso civico generalizzato, compresa l'esistenza del pregiudizio, da verificare nel caso concreto, a uno degli interessi indicati dall'art. 5-bisD.Lgs. n. 33 del 2013 che potrebbe derivare dall'ostensione del dato o del documento richiesto.
Le raccomandazioni operative integrano quelle contenute nella Circolare FOIA n. 2/2017 ed attengono ai seguenti profili:
- criteri applicativi di carattere generale (§ 3);
- regime dei costi (§ 4);
- notifica ai controinteressati (§ 5);
- partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame (§ 6);
- termine per proporre l'istanza di riesame (§ 7);
- strumenti tecnologici di supporto (§ 8).
In riferimento all'accesso civico, la circolare sottolinea la gratuità dell'esercizio di questo diritto.
La circolare richiama sul punto il decreto trasparenza e la disciplina
Il Decreto trasparenza stabilisce che chiunque ha diritto di fruire "gratuitamente" di tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico, compresi quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 3, comma 1), e che "il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall'amministrazione per la riproduzione su supporti materiali" (art. 5, comma 4).
La disciplina sull'accesso agli atti delle istituzioni dell'Unione europea (art. 10 del Reg. CE n. 1049/2001), prevede che è possibile addebitare al richiedente i soli costi di riproduzione e di spedizione dei documenti (se superiori a 20 pagine), mentre la consultazione in loco e l'accesso elettronico o tramite i registri è gratuita.
La circolare ribadisce che la natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato esclude che il rimborso possa costituire una barriera economica in grado di ostacolare l'esercizio del diritto.
La circolare ha il pregio di approfondire la gratuita dell'esercizio del Foia e specifica che sono gratuite:
- la consultazione in loco e l'accesso elettronico o tramite i registri è gratuita.
La circolare specifica che innanzitutto, a fronte di una istanza di accesso civico generalizzato possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino.
Il costo rimborsabile, corrispondente a quello "effettivamente sostenuto e documentato dall'amministrazione per la riproduzione", non include il costo per il personale impiegato nella trattazione delle richieste di accesso, essendo quest'ultimo un onere che, in linea di principio, grava sulla collettività che intenda dotarsi di un'amministrazione moderna e trasparente.
Le amministrazioni attraverso specifici regolamenti possono prevedere tariffari in relazione all'esercizio del diritto civico generalizzato il rimborso dei seguenti costi:
- il costo per la fotoriproduzione su supporto cartaceo;
- il costo per la copia o la riproduzione su supporti materiali (ad es. CD-rom);
- il costo per la scansione di documenti disponibili esclusivamente in formato cartaceo, in quanto attività assimilabile alla fotoriproduzione e comunque utile alla più ampia fruizione favorita dalla dematerializzazione dei documenti (art. 42D.Lgs. n. 82 del 2005);
- il costo di spedizione dei documenti, qualora espressamente richiesta in luogo dell'invio tramite posta elettronica o posta certificata e sempre che ciò non determini un onere eccessivo per la pubblica amministrazione.
In assenza di discipline speciali di settore che stabiliscano specifiche modalità di accesso, l'applicazione della disciplina generale in tema di accesso civico generalizzato non esclude che ai costi addebitabili al richiedente possano cumularsi - come avviene per l'accesso procedimentale alla documentazione urbanistica e/o edilizia - gli oneri in materia di bollo e i diritti di ricerca e visura se previsti dai rispettivi ordinamenti.
Il tariffario con indicazione dei costi deve essere preventivo e pubblicato on line in coerenza con il principio trasparenza.
Nel caso in cui un'amministrazione non si sia dotata di un tariffario in materia di accesso, occorre far riferimento ai prezzi medi praticati nel mercato di riferimento (es. ente analogo o costi di copisteria).
La circolare approfondisce il profilo della notificazione ai soggetti contro interessati
Qualora non sia stato possibile procedere nel senso appena indicato e il numero di controinteressati sia così elevato da rischiare di arrecare un serio pregiudizio al buon andamento, a causa della onerosità dell'attività di notifica mediante raccomandata con avviso di ricevimento, l'amministrazione può consentire l'accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti che possano comportare un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati nell'art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza.
La circolare interviene su una lacuna normativa: l'assenza della definizione di un termine specifico e chiaro per proporre l'istanza di riesame. In riferimento al riesame la circolare specifica la possibilità di presentare opposizione e definisce entro quando proporre la richiesta di riesame nel termine di 30 giorni dalla decisione di prima istanza; tale termine è mutuato dalla disciplina generale in materia di ricorsi amministrativi.
La circolare è di interesse per stimolare un cambio culturale in materia di accesso civico generalizzato.
La circolare specifica che una volta che l'istanza di accesso sia stata acquisita dall'amministrazione (cioè protocollata in ingresso), è necessario che la stessa venga tempestivamente inoltrata all'ufficio che detiene i dati o documenti richiesti.
Per le amministrazioni di grandi dimensioni, tale attività è potenziale fonte di ritardi nella gestione dell'istanza. Si invitano, pertanto, le amministrazioni a prevedere soluzioni che riducano al minimo gli oneri derivanti dallo svolgimento di attività non legate alla trattazione nel merito della richiesta.
A tal fine, è opportuno ricordare che: (i) ogni istanza di accesso civico deve essere tempestivamente protocollata; (ii) i sistemi di protocollo informatico gestiscono al loro interno l'organigramma aggiornato dell'amministrazione presso la quale sono dispiegati.
Ciò posto, per qualificare la richiesta di accesso civico generalizzato possono essere opportunamente utilizzate le informazioni sugli ambiti cui afferiscono i dati e i documenti richiesti (cui si è fatto cenno al paragrafo precedente), poiché consentono al personale addetto allo smistamento della richiesta di individuare l'ufficio competente tenendo conto non solo dell'oggetto ivi indicato (non sempre di agevole comprensione, trattandosi di un testo liberamente inserito dal richiedente), ma anche dell'ambito indicato dal richiedente.
Come già indicato nella Circolare FOIA n. 2/2017 e nella presente ulteriormente specificato, i sistemi di protocollo informatico e gestione documentale più evoluti permettono di gestire il procedimento di accesso in tutte le sue fasi, dall'acquisizione della richiesta alla decisione finale. Tali sistemi, infatti, opportunamente configurati come di seguito indicato, consentono, altresì, di realizzare il registro degli accessi, nel quale - come raccomandato nelle Linee Guida ANAC (§ 9) e nella Circolare FOIA n. 2/2017 (§ 9 e Allegato n. 3) - ciascuna amministrazione indicherà gli estremi delle richieste ricevute e il relativo esito, omettendo la pubblicazione di dati personali eventualmente presenti.
Decisivo, per promuovere una adeguata valorizzazione di questi strumenti nell'attuazione del FOIA è, pertanto, il ruolo del Responsabile per la transizione al digitale (RTD) a cui il Codice dell'amministrazione digitale affida il coordinamento del processo di diffusione all'interno dell'amministrazione dei sistemi di protocollo informatico, mentre la Circolare RTD n. 3/2018 ne precisa ulteriormente i compiti.
La circolare in esame rappresenta una tappa importante per favorire la diffusione della conoscenza dell'istituto dell'accesso civico generalizzato.
Il Dipartimento della funzione pubblica al fine di accompagnare le pubbliche amministrazioni, le imprese, le associazioni e cittadini nell'applicazione dell'istituto del diritto di accesso civico generalizzato ha istituito il centro nazionale di competenza FOIA: un pool di esperti che supportano le pubbliche amministrazioni nella corretta attuazione della normativa sull'accesso civico generalizzato. Sul sito internet del Centro nazionale di competenza FOIA sono disponibili gli approfondimenti e tutta la normativa e la giurisprudenza di riferimento comprensivo anche dell'osservatorio di monitoraggio della diffusione dell'accesso civico generalizzato, i provvedimenti del Garante e le sentenze della giurisprudenza in materia.
La circolare richiama gli operatori sull'importanza del diritto di accesso civico, istituto come evidenziato dalla sentenza della Consiglio di Stato (Sez. III, 6 marzo 2019, 1546) che risponde pienamente ai principi dell'ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della "Cosa pubblica", ponendosi in diretta attuazione delle previsioni costituzionali risultanti dalla riforma del Titolo V della Costituzione del 2001. Il modello introdotto dal diritto di accesso civico è come rappresentato dalla sopracitata sentenza "caratterizzato, alla stregua delle previsioni degli artt. 12 e 118 della Costituzione, dalla spontanea cooperazione dei cittadini con le Istituzioni pubbliche mediante la partecipazione alle decisioni e alle azioni che riguardano la cura dei beni comuni, anziché dei pur rispettabili interessi privati, e che quindi cospirano alla realizzazione dell'interesse generale della società assumendo a propria volta una valenza pubblicistica, nella consapevolezza che la partecipazione attiva dei cittadini alla vita collettiva può concorrere a migliorare la capacità delle istituzioni di dare risposte più efficaci ai bisogni delle persone e alla soddisfazione dei diritti sociali che la Costituzione riconosce e garantisce".
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman