TAR Lecce, Sez. I, sentenza n. 192 del 2 febbraio 2022

L’avere inserito erroneamente, in conformità alla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, l’offerta economica nella busta A) relativa alla “domanda di partecipazione” anziché nella busta C) relativa all’ “offerta economica”, come previsto dal bando di gara, costituisce “ un errore così evidente che non può essere giustificato in base al principio del legittimo affidamento, in ragione del contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità.”

A sostegno di tale assunto l’adito giudice afferma: “Come statuito dalla giurisprudenza amministrativa, la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare, o indurre a disattendere queste ultime. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, (ex aliis Cons. Stato, Sez. IV, 28/11/2012, n. 6026; Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516) “nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo”. “Se esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, a fortiori analoghi principi devono valere per la modulistica specificatrice, che non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e che non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13/05/2016, n. 655; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 28/07/2016, n. 461). Alla luce di tale giurisprudenza – che la Sezione condivide – un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata non è configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nella prima.”

Peraltro, con riferimento alla violazione del principio di segretezza determinata dall’anticipata conoscenza dell’offerta economica, indipendentemente da parte di quale organo della stazione appaltante ne abbia avuto contezza, il giudice rileva che “la regola della segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dei principi di correttezza, di libera concorrenza, di trasparenza delle operazioni di gara e di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 30, comma 1, cit.), principi che vanno salvaguardati in modo rigoroso anche nei confronti del pericolo della loro violazione e che resterebbero irrimediabilmente compromessi laddove fosse, anche in ipotesi, possibile l’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19/01/2022, n. 648), laddove invero “anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità e buon andamento dell’operato dell’organo valutativo e il sereno e trasparente svolgimento della procedura di gara” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17/03/2018, n. 373).

“Non rileva, quindi, quale sia l’organo della Stazione appaltante che abbia avuto anticipata (e anche solo potenziale) contezza dell’offerta economica (prima della apposita fase e seduta dedicata all’apertura della relativa busta) e quale sia la natura (più o meno discrezionale) dei poteri a questo specificatamente rimessi, ai fini della procedura, tanto che la giurisprudenza ha costantemente valorizzato il mero “rischio” o “pericolo” di violazione del citato principio di segretezza.”